山东**限公司与王**等建设工程施工合同纠纷审判监督民事判决书

审理经过

申请再审人山东**限公司（简称天**司）与被申请人王**、济南市历城区鲍山街道韩**村民委员会（简称韩三村委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年5月29日作出（2012）济民五终字第222号民事判决，已发生法律效力。申请再审人天**司不服，向山东**民法院申请再审，山东**民法院于2013年8月7日作出（2013）鲁民申字第118号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人天**司的委托代理人王*、高**，被申请人王**及其委托代理人娄焕历，被申请人韩三村委会的法定代表人杨**及其委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2010年5月13日，一审原告王**起诉至济南市历城区人民法院称，2009年原告在天**司承建的钢城新苑工程从事挖土方、清理垃圾等工程，天**司仅支付工程款200300元，尚欠工程款470890.03元，原告多次索要未果。原告认为天**司将工程分包给了韩*村委会，韩*村委会系债的加入，两被告应承担连带责任。请求：1、两被告偿还原告工程款470890.03元，并支付以470890.03元为基数，自2009年9月2日（对工程量签字确认的第二天）至判决生效之日止，按中**银行同期贷款利率计算的损失；2、鉴定费10000元及诉讼费用均由两被告承担。天**司辩称，天**司从未与原告签订过施工合同，且不欠原告任何工程款。原告请求天**司偿付工程款，没有事实及法律依据，应予驳回。韩*村委会辩称，原告无法说明工程发包方，且无法说清工程价格，说明原告不是实际施工人和承包人。韩*村委会未将工程发包给原告，与原告无任何合同关系，原告要求韩*村委会承担偿还工程款的诉讼请求不能成立。

一审法院查明

济南市历城区人民法院一审查明，2008年10月9日，济南鲍**有限公司与被**公司签订了《钢城新苑土方工程承包合同》，合同主要内容为：天**司（作为乙方）承包济南鲍**有限公司（作为甲方）的钢城新苑土方工程，工程地点为济南市飞跃大道以北、凤鸣路以西；工程内容和范围为住宅楼及车库土方挖运，总价款暂定750万元；暂定于2008年10月10日开工，同年11月10日竣工。2008年10月15日，天**司与韩三村委会签订《土方承包协议》，约定天**司将钢城新苑内西至韩仓二村工程界、东至公路部分的土方工程转包给被告韩三村委会，工程价格为每立方米12元，以实际丈量计算工程总造价。2010年2月9日，两被告对此工程进行了结算，经结算韩三村委会所承包的钢城新苑土方工程总价款为4055373.13元，扣除天**司的管理费及税金283876.12元，实际支付3771497.01元，双方截止2010年2月已全部结算完毕。两被告均认可韩三村委会借用天**司资质承揽钢城新苑部分土方工程。2008年10月18日，韩三村委会与案外人彭**签订《土方工程转包合同》，将工程转包给彭**。2009年3月，天**司为原告出具工程签证单3份。其中，编号TTJS-TF-031签证单载明：王**挖掘机1.26个台班；编号TTJS-TF-043签证单载明：现场倒运建筑垃圾135立方米；编号TTJS-TF-038签证单载明：1号楼地下车库北区两边挖坡道352.16立方米，铺垫建筑垃圾136.32立方米，1号楼地下车库北区北边挖运土方847立方米。该3份签证单均加盖有天**司的印章，并载明天**司经办人为刘*。2009年9月1日，刘*在原告绘制的地下车库图纸上签名，并书写“经复量，平面面积属实”。原告施工的土方挖运工程项目所涉及的住宅楼及车库已竣工验收，并交付使用。2011年5月31日，历城区临**民委员会出具证明，证明王**曾用名为王**。原审法院在审理中，王**申请对签证单3份及车库图纸所载明工程量的工程造价进行鉴定，经法院委托，山东永**有限公司出具了《建筑工程计算书》，载明工程总造价为671190.03元。原审法院在庭审中，被**公司申请刘*出庭作证，证人称：其于2005年至2009年6月在被**公司工作，原告提交的3份签证单系天**司向原告出具；地下车库图纸系原告绘制，原告的确在钢城新苑从事土方工程，具体车库的工程量证人不能确定，证人虽系天**司钢城新苑土方工程的工地代表，但已于2009年6月离开公司前往内蒙古工作；2009年9月1日，原告要求其协调工程未尽事宜，其才在图纸上签了字，其签字不是自己的真实意思表示；天**司将钢城新苑土方工程分包给了济南市历**村民委员会和韩三村委会，不知道原告在何处承包到此工程。对以上证言，原告称其承揽的工程系济南鲍**有限公司介绍取得，天**司曾以现金形式向原告支付过工程款200300元，图纸虽系原告自行绘制，但证人在图纸上签字时已经过认真考虑，其前往内蒙古并非离开天**司，而是公司派其前往内蒙古工作。天**司为证明证人已于2009年6月离开其公司，提交了2009年6月份公司的考勤表和工资发放表。考勤表显示自2009年6月第二周起刘*考勤均为空白，工资发放表6月18日签名栏内载明为“内蒙”，在其他职工的签名栏内有的也注明“内蒙”。天**司称公司派刘*及其他职工一起去内蒙古联系业务，后刘*留在了内蒙古，没有再回公司。对于考勤表及工资发放表，原告质证认为证人刘*仍系天**司职工，其在车库图纸签名确认的行为系职务行为，即使不是职务行为也应构成表见代理。原告为证明证人刘*于2009年9月1日在图纸上签字的行为系职务行为，申请证人张**、张**出庭作证，证人均称刘*曾丈量并绘制过车库图纸，体现的工程量与原告提交的一致，2009年9月1日刘*曾为其承揽的其他工程进行过签字确认，天**司对刘*签字确认的工程均予以认可并向其支付了工程款。

一审法院认为

济南市历城区人民法院一审认为，济南鲍**有限公司将钢城新苑土方工程发包给天**司后，天**司又将工程进行了转包。原告与天**司虽未签订书面施工合同，但原告对该工程中的部分住宅楼、车库土方及建筑垃圾等项目进行了挖运施工，天**司向原告出具的3份工程签证单上均加盖了其公司印章，其工地代表刘*也在签证单及车库图纸上签名确认，因此天**司与原告之间存在建设工程施工合同关系。现原告所施工土方挖运的住宅楼及车库工程，已竣工验收并交付使用，天**司应按鉴定结论所认定的工程造价支付原告工程价款，扣除被告已付款200300元，应再向原告支付470890.03元，故对原告请求天**司偿付工程价款470890.03元的诉讼请求，法院予以支持。原告请求被告自2009年9月2日（对工程量签字确认的第二天）至判决生效之日止，支付以所欠工程价款470890.03元为基数，按中**银行同期贷款利率计算的损失，因双方未有明确约定付款期限，原告也未提交有关工程交付、结算时间的相关证据，故原告请求的经济损失，可自原告起诉之日即自2010年5月13日起按中**银行同期贷款利率计算。原告主张韩三村委会系为债的加入，要求其承担连带责任，于法无据，对其该项请求，法院不予支持。天**司辩称其工地代表刘*已于2009年6月离开其公司去内蒙古联系业务，其在原告绘制的车库图纸上签名未经公司授权，天**司对其行为不应承担民事责任。原审法院认为，刘*系本案所涉土方工程的天**司的工地代表，天**司虽然派刘*及其他职工于2009年6月去内蒙古联系业务，但刘*仍系天**司的工作人员，其在车库图纸上签名确认应视为一种有效的代理行为，故对天**司的上述辩称理由，法院不予采信。济南市历城区人民法院一审判决：一、天**司偿付王**工程款470890.03元。二、天**司以所欠工程款470890.03元为基数，自2010年5月13日起至本判决规定的履行期限届满之日或被告在本判决规定的履行期限内自觉履行义务之日止，按中**银行同期贷款利率计算支付原告的经济损失。上述一至二条所判款项，均限天**司于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费8360元，鉴定费10000元，均由天**司负担。

二审上诉人诉称

天**司不服一审判决上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律不当，判决错误。1、关于王**是否与上诉人存在承包关系。上诉人已将涉案工程承包给了韩*村委会，上诉人与韩*村委会签订了土方工程施工合同，并与韩*村委会结算付清了工程款。一审法院仅凭王**持有的清运建筑垃圾的签证单就认定与上诉人存在承包关系不当。2、关于王**称其所收到已付款200300元系谁支付。王**在一审中未提供已付款数额和付款人的证据。而上诉人已向韩*村委会支付全部涉案土方工程款，从未向韩*村委会以外的单位或个人支付过涉案工程款。一审法院在没有任何证据的情况下仅以王**的口述便认定上诉人已支付给王**涉案工程款是错误的。3、山东永**有限公司所作出的《建筑工程计算书》不具备客观真实性，不应作为本案的定案依据。王**将其承包的涉案土方工程转包给了张**和张**，在转包之前，王**的陈述可以证实涉案工程系王**三人分别承包了韩*村委会的土方工程，现王**无法提供证据证实三人的承包界限。故鉴定机构作出的报告缺乏依据，也与王**在起诉状中的陈述相矛盾。4、上诉人已将涉案土方工程依法承包给了韩*村委会，且双方已结算并支付完毕。韩*村委会的承包行为不应再由上诉人承担责任，并且王**无法证明其所施工的土方工程从何处承包，也无法证明王**就是涉案土方工程的实际施工人。5、一审法院认定刘*在王**自行绘制的图纸上签名是代表上诉人的职务行为不当。刘*在图纸上签名时已离开公司，已不是上诉人的职员，当时刘*也未在涉案工地从事任何职务。一审时王**已认可涉案土方工程系由其和两位案外人共同完成，该图纸未经其他施工人认可，刘*的签名也未征求其他施工人的意见。刘*在一审中也否认在图纸上签名是代表公司行为，是王**私自到刘*家中所签。6、一审法院依历城区临港街**民委员会出具的证明，认定被上诉人王**曾用名为王**缺乏法律依据。7、一审法院判决第二项支付利息无合理依据，王**已将涉案土方工程转包给了他人，王**也没有支付他人工程款。王**也没有提供任何承包合同，对此也无约定，故判决支付经济损失缺乏合理依据。请求：1、依法撤销原审判决，驳回王**的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。王**答辩称，1、一审法院认定事实清楚、证据充分，足以认定上诉人与王**的承包关系，从而应当支付给王**工程款。2、主体问题，王**与王**是同一人，村委会出具了相关证明，刘*在一审庭审中也认可王**的身份。3、关于上诉人与王**是否存在承包关系，一审判决认定事实清楚，刘*代表天**司给王**出具工程签证单、图纸、结算书，证实上诉人与王**存在承包关系，还有证人证言予以证明。4、涉案工程鉴定是通过现有的三方当事人共同选定的鉴定机构进行鉴定的，其所依据的是天**司工作人员刘*认可的王**所施工的土方工程的图纸，具备客观真实性，该图纸已经过反复的测量。5、刘*的行为是职务行为，刘*一直负责工程的签证、结算等事情，从工程签证单可以看出，上诉人说刘*前往内蒙古的问题，并没有通知王**，请二审法院依法查清事实，维持一审判决。韩*村委会答辩称，1、一审法院判决我村没有承担责任是正确的，我村不认识王**，王**在一审时也承认与我村没有关系。2、我村已将工程承包给村民彭**，在庭前我们找到彭**，其说他所承包的工程全部是自己干的。3、我村也没有向王**支付任何工程款。4、关于2009年9月1日刘*签名的图纸，一审法院作为定案依据不妥。这个土方的实际施工人是张**和周*，不是王**。这个图是王**自己画得，在2009年9月1日当时所建的居民楼已经封顶，而且刘*也不在公司，在刘*的家里怎么复量呢？5、刘*虽然在钢城新苑工地工作，但是上诉人与鲍**产公司土方工程的项目经理负责人杨*。虽然签证单上有刘*的签字，但是经过上诉人加盖公章确认后才生效，王**画的图纸并没有上诉人加以确认，刘*没有上诉人的委托书，所以我们认为该图纸不能作为定案的依据，鉴定报告也是没有事实依据的。

二审法院查明

本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致。天**司在二审诉讼中提交了以下证据：1、天**司支付给韩三村委会土方挖运工程款3771497元的付款证明单。欲证明已将涉案土方工程转包给了韩三村委会并按照合同约定支付完毕全部工程款。2、山东海**有限公司出具的钢城新苑山**限公司土方工程造价咨询报告2份。欲证明涉案工程包含在上诉人发包给韩三村委会的工程之内。王*树对上诉人天**司在二审诉讼中提交的上述证据质证称：1、该证据不属于新证据，二审法院不应采纳。2、该造价咨询报告中的图纸不能证明上诉人将涉案工程全部发包给了韩三村委会，也不能证明已将涉案工程款全部支付给了韩三村委会。3、王*树承包了图纸中的一部分，具体范围也记不清了。韩三村委会对天**司在二审诉讼中提交的证据质证称：对证据1的真实性没有异议，确实收到了工程款，但是不能表明这笔钱中包括王*树的工程款，因为我们的所得是我们应当所得的，并不包括王*树的工程款。证据2的图纸只是个别的地方与王*树施工的图纸相同，但是大部分地方不同，对整个的图纸是多少方我们也不清楚，我们只是听刘*和杨*的，刘*和杨*让干多少就干多少，其中在图中的车库里面我们只干了221874.53方，这个车库的总体积是50多万方，我们承包的工程不仅仅是小图内的工程，还有小图以外的工程。小图里面的工程有韩二村委会、韩三村委会、张**、张**等人施工，通过诉讼才知道王*树也在小图内施工，因此通过这个图纸也不能证明王*树所施工的工程包含在韩三村委会所施工的工程内。关于天**司在二审诉讼中提交的证据，本院认为，上诉人提交的上述证据只能证明其与韩三村委会之间的合同关系，并不能证明上诉人与韩三村委会签订的土方工程合同中包含着王*树所施工的土方工程。

二审法院认为

本院二审认为，关于上诉人与王**之间是否存在承包关系的问题。2008年10月9日，济南鲍**有限公司与天**司签订了《钢城新苑土方工程承包合同》，约定由上诉人承包济南鲍**有限公司的钢城新苑土方工程，工程地点为济南市飞跃大道以北、凤鸣路以西。2008年10月15日，上诉人将上述工程范围内的西至韩仓二村工程界、东至公路的部分土方工程转包给韩三村委会。2009年3月份，上诉人为王**出具工程签证单3份，对王**的具体施工内容进行了载明，由上诉人的时任工地代表刘*签字确认，并加盖了上诉人公章。2009年9月1日，上诉人的工作人员刘*分别在钢城新苑王**队施工挖方量清单和王**所制作的施工图纸上签字确认。上诉人虽对刘*所签字确认的王**施工挖方量清单及王**施工部分的图纸予以否认，但其并未提交充分有效的证据证明王**所施工的部分包含在韩三村委会施工的范围内或分包给其他人员。并且刘*在一审中认可王**在涉案工程中施工过。虽然刘*在2009年6月份被天**司派往内蒙古联系业务，但刘*仍是上诉人的工作人员，并且也是当时上诉人涉案工地的代表。因此，可以认定上诉人与王**之间存在事实上的建设工程施工合同关系。关于王**称其所收到已付款200300元系谁支付的问题。上诉人虽否认其向王**支付过上述工程款，但王**在一审中自认已收到上诉人工程款200300元，应视为王**对其自身权利的处分，原审法院在计算上诉人应付王**工程款中予以扣除并无不当。原审法院在对工程价款无法确定的情况下，依王**的申请依法委托山东永**有限公司对涉案工程价款进行司法鉴定，该鉴定程序合法，原审法院采信该鉴定结论并无不当。关于上诉人称已将涉案土方工程承包给了韩三村委会并已结算支付完毕工程款的主张。在韩三村委会与王**均不认可王**所施工的部分包含在韩三村委会所承包的范围内，且上诉人的工作人员刘*也在王**所施工的挖方量清单及图纸上签字确认的情况下，上诉人并未提供充分有效的证据证明其主张，故本院对上诉人的该主张不予支持。因上诉人所欠王**的工程款既无进行结算，也无约定工程价款的利息计付标准，原审法院以被上诉人王**的起诉之日按照中**银行同期贷款利率计算经济损失并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。本院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8360元，由天**司负担。

再审申请人称/抗诉机关称

申请再审人天**司申请再审称，王**与天**司不存在任何承包关系。王**未能提供任何与天**司之间存在关系的证据，而天**司已经向法庭提供了涉案工程已经承包给村委会的承包合同及结算完毕工程款的相关证据，且从王**的庭审笔录中足以证实，其即便存在施工也仅仅是天**司承包给村委会土方工程中的一部分，而王**申请法院委托鉴定机构所作的《建筑工程计算书》中也完全可以证明鉴定机构所依据的图纸及鉴定位置涉案工程坐落在天**司承包给村委会的工程范围内。二审庭审时王**已经标注了个人施工的具体方位，而所标注的位置就是在天**司发包给韩三村委会的工程范围内。2、原审认定刘*的签字系代表天**司与事实不符。刘*已明确表示其在签字时已离开天**司，原审认定不当。3、原审《建筑工程计算书》鉴定违法。鉴定机构所鉴定的位置仅是整个工程中的一部分，而整个工程系多人共同完成并非王**一人，在未明确各施工人所施工的界限时鉴定机构不应主观作出结论，而王**个人绘制的图纸，从未征求过其他施工人员的认可。鉴定机构依据的挖土深度仅系甲方发包时的预算深度而实际挖土深度应以结算值为依据。4、原审在王**未提供任何证据的情况下，认定天**司支付王**工程款200300元工程款显属不当。依据天**司与村委会的结算证明足以证明工程款已与村委会结算完毕，王**无法说清支付工程款的方式和过程。请求撤销原审判决，依法裁判。被申请人王**答辩称，1、本案争议的焦点是王**与申请再审人之间是否存在承包关系，对此王**认为一、二审法院对认定案件事实已经比较清楚，判决符合相关的法律规定，王**与天**司之间和韩三村委会是否存在承包关系在一、二审法庭调查过程中均提供了充分的证据予以证明。2、刘*作为天**司的职工在钢城新苑工程中的身份是明确的，由施工签证单予以证实，因此刘*的结算行为以及在图纸上签字的行为系职务行为。刘*在施工过程中对王**所施工的部分进行认可，其也说明刘*系职务行为，其工程量应当是真实有效的。被申请人韩三村委会答辩称，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回申请人的再审请求。

本院再审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院再审予以确认。再审中，申请再审人天**司提交工程施工总图纸的缩印图一套，主张2012年12月26日，王**在济南市历城区人民法院济钢法庭签名认可的施工部分包含在其发包给韩**委会的工程范围内。被申请人王**称，王**所标注的部分与本案中刘*所绘制的图纸是相吻合的，与鉴定报告中工程量的鉴定图纸是一致的，是王**对施工工程量客观真实的描述。至于天**司诉韩**委会一案系韩**委会与天**司之间的施工结算问题，与本案无关。被申请人韩**委会称，土方承包合同中记载的韩**委会应施工的工程，均是由韩**委会施工，韩**委会没有与王**签订过任何承包合同，也没有向王**发包过任何工程，韩**委会与天**司之间的结算是依据施工合同和实际工程量来进行结算的，申请人天**司提供的该图纸缩印与韩**委会无关。该施工图纸缩印中王**所画的阴影部分是属于韩**委会施工的范围，均是由韩**委会施工的。

本院认为

本院再审认为，关于天**司与王**之间是否存在承包关系的问题。济南鲍**有限公司与天**司签订了《钢城新苑土方工程承包合同》，约定由天**司承包钢城新苑土方工程。天**司将上述工程范围内东至公路的部分土方工程转包给韩三村委会。韩三村委会将所承包工程又转包给彭**个人，现合同各方已就涉案工程结算完毕。王**提供天**司签章的工程签证单3份及天**司工作人员刘*签字确认的施工挖方量清单和施工草图，主张天**司与王**之间存在承包关系。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。…禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。本案中，天**司作为有相应施工资质的单位承包钢城新苑土方工程后，又将部分工程转包给没有施工资质的韩三村委会，该转包行为无效。被申请人王**在天**司承包的工地上进行施工，并接受天**司工地代表的指派确定施工范围，按照天**司工地代表的要求进行施工，其实际施工量亦经签证单、施工草图进行了明确。再审中，天**司虽提供工程施工总图纸的缩印图一套，主张王**与天**司间不存在承包关系，王**的施工量系在韩三村委会的施工范围内。但其未提供证据证明王**在施工期间知晓天**司与韩三村委会之间存在承包关系，其提供的证据亦不足以证明其主张，反之更加印证的王**确系在天**司所承包的工地上施工。据此，原审认定天**司与王**之间存在事实上的建设工程施工合同关系，并无不当。

关于刘*的签字是否是其职务行为及鉴定结论能否作为认定王**应得工程款依据的问题。本院认为，刘*系施工期间天**司的工地代表，天**司于2009年6月派刘*及其他职工去内蒙古联系业务。再审中，天**司主张刘*已明确表示其在签字时已离开天**司，原审认定刘*系履行职务的行为与事实不符。但再审中，天**司未提供其已与刘*解除劳动关系的相关证据，故刘*仍系天**司的工作人员，其在车库图纸上签名确认的行为应视为其履行职务的行为。关于鉴定结论能否作为认定王**应得工程款依据的问题。本院认为，本案所涉鉴定结论的主要依据为三份签证单及2009年9月1日刘*签名的王**自己画的土方工程的图纸。该鉴定结论载明：“…我单位与2010年8月3日通过法院技术室下发了双方需进一步补充资料的通知，后王**提供了附图所示的《高新范围内的土方量》一份，该资料由‘山东高**限公司钢城新苑项目部监理部’签章，明确了该部分的施工工程量。2010年9月15日，在法院工作人员的组织下，对现场进行了现场勘验，并制作了《现场看验笔录》，本次勘验韩仓方未派人参加，天拓方参加人员不了解现场实际情况，不予签字，因为土方工程项目均为隐蔽项目，现场已不符合当时的实际情况，该《现场勘验笔录》所勘验内容均为王**提供。天拓方答应通过法院来人核实，迟至2010年10月10日仍未来人，经请示法院技术室及法庭，结合申请人要求，我们以现有资料及施工当时的政府相关规定及文件对该案涉及的争议内容进行鉴定。”由此可见，在鉴定过程中，天**司即已放弃其权利。且其再审中所提供的证据亦不足以推翻该鉴定结论，故原审法院在工程价款无法确定的情况下，依王**的申请依法委托山东永**有限公司对涉案工程价款进行司法鉴定，该鉴定程序合法，原审法院采信该鉴定结论确定应付工程款数额，并无不当。

综上，申请再审人天**司的申请再审理由不能成立，不应予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第（一）款的规定，判决如下：

再审裁判结果

维持本院（2012）济民五终字第222号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月十五日