山东益**限公司与宁阳县兴**责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人宁阳县兴**责任公司（以下简称“兴**司”）因与山东益**限公司（以下简称“益**司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2013）泰民一初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴**司的委托代理人孟**、被上诉人益**司的委托代理人宋龙先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

益**司在原审诉称，2010年2月，兴**司作为发包方与益**司签订《金属压花外墙保温板合同》约定，益**司为兴隆锦绣城1、2、4、7、12号楼进行外墙金属压花面复合保温板装配体系施工，合同金额约为377万元，承包方式为包工包料，保温面积约为26000平方米，每平方米造价为145元。结算面积为保温板外表面积与墙、柱、肋、门、窗、女儿墙等展开面积之和，施工日期为2010年5月20日至2010年7月20日。2010年9月1日，益**司与兴**司又签订补充协议，约定原合同第二条施工期限中约定的竣工日期变更为2010年9月20日。施工过程中，兴**司增加外墙保温面积8000平方米，兴**司总计支付工程款233.5万元，益**司依约完成工程施工，兴**司拒绝丈量、结算，构成违约。请求：1、判令兴**司立即支付工程款3040000元；2、判令兴**司支付违约金203580元（计算至2013年1月15日）；3、本案诉讼费和因诉讼发生的其他费用由兴**司负担。

兴**司在原审答辩称，一是益**司所诉于法无据，益**司承包我公司兴隆锦绣城1、2、4、7、12号楼外墙保温工程，合同约定金额约为377万元，自合同签订及益**司施工中我公司已累计支付工程款357.5万元，已付至合同金额的94.7%，即使益**司施工达到合同约定的竣工验收标准，按照合同金额的5%作为质保金，在保修期5年满无质量问题后支付的约定，我公司已经基本不欠工程款，即使欠也只欠377万元的0.3%。二是益**司诉称兴**司构成违约于法无据，合同变更后的竣工日期为2010年9月30日，益**司仍未能按该日期完工，2010年10月29日我公司向其发出催告通知，告知益**司施工进度未达到合同约定，已严重违约，要求务必在2010年11月10日完工并达到验收标准，2010年12月6日益**司施工人员曹**、齐**向我公司出具保证书，保证在2010年12月底全部完工并达到验收合同标准，后益**司再次失约，2011年1月仍向施工工地发送外墙保温材料，2011年5月工程仍在找补、翻修等。另外，益**司从未要求我公司对其施工的外墙保温工程验收、丈量、结算，按照合同约定，施工工程达到竣工验收标准，应以书面通知验收，但我公司至今未收到书面通知。三是益**司诉称增加外墙保温面积8000平方米不是事实，合同约定外墙保温面积约为26000平方米，因益**司屡屡逾期，我公司已将部分工程甩项，甩项约6500平方米。四是益**司要求兴**司承担因诉讼发生的费用没有依据。请依法驳回益**司的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院认定，2010年，兴**司与滨州益**有限公司（以下简称“益邦佳合”）签订益邦佳合金属压花面外墙保温板合同一份，约定将兴隆锦绣城1、2、4、7、12号住宅楼外墙金属压花面复合保温板装配体系施工交由益邦佳合施工，合同总金额约为377万元，承包方式为包工包料。大约保温面积26000平方米，平方造价为145元。结算面积为保温板外表面积与墙、柱、肋、门、窗、女儿墙等展开面积之和（如有增减项目按实际双方补充洽行）。全部工程造价的结算方式按实际工程量结算，签订合同后付定金50万元，材料进场付至总工程款的30%，本合同范围内工程施工进度到50%甲方即向乙方支付到总款项的50%，本合同范围内工程施工进度到80%甲方即向乙方支付到总款项的80%，当施工达到验收要求时付至90%，本合同范围内工程施工内容竣工验收检测合格5个工作日内付至总货款95%，余款为质保金，质保期满后一月内付清。协议签订后，益**司即按约进行了施工。2010年9月1日，双方又签订补充协议一份，将竣工交付日期由2010年7月20日变更为2010年9月30日。2011年4月18日被告兴**司诉至宁阳县人民法院向益**司主张逾期竣工违约金。宁阳县人民法院作出（2011）宁*初字第873号民事判决，益**司对该判决不服上诉至原审法院，二审审理中双方当事人达成一致意见，调解结案。后双方因工程结款结算产生争议诉至法院。涉案工程施工完毕后益**司提交了竣工验收资料，但至今未予验收。自2011年12月底兴**司已经接收使用涉案工程。

2013年3月19日，经原审法院组织，益**司与兴**司共同对涉案工程面积进行了测量，双方无异议应当视为结算面积的部分为：1#、2#楼外墙保温面积11733.24平方米，窗户侧壁面积696.52平方米；4#、7#楼外墙保温面积8897.82平方米，窗户侧壁面积548.94平方米；12#楼外墙保温面积4858.16平方米，门窗侧壁面积285.67平方米，以上共计27020.35平方米。以下面积是否应当单独计算工程款双方存在异议：1#、2#楼阳角、窗户外侧重叠护角1177.54平方米，阴角重叠122.24平方米；4#、7#楼阳角、窗户外侧重叠护角694.48平方米，阴角重叠56.34平方米；12#楼阳角、窗户外侧重叠护角633.93平方米，阴角重叠85.12平方米，以上共计2769.65平方米。庭审中询问双方当事人均认可，无异议部分即实际暴露在外可目测到的全部保温板面积，有异议的部分中：阴角重叠面积是指在两墙面相交处（凹进去的墙角），先施工的墙面保温板被后施工的墙面保温板本身厚度所遮掩而目测不到的部分；阳角、窗户外侧重叠护角面积是指在两墙面相交处（凸出来的墙角），全部贴完保温板以后在墙棱上另行覆盖一层护角的面积。

关于已付工程款部分，庭审中经双方对账，益**司认可收到兴**司262.5万元工程款，并为兴**司出具了加盖其单位公章的收据。另有曹**出具收据的65万元、崔**出具收据的10.5万元，益**司不予认可。曹**系益**司泰安地区代理商，也是益**司在泰安地区所有工程的联系人。崔**系益**司业务员，曾派驻泰安工地工作，后被辞退。兴**司庭审中还述称在2011年春节期间因工人上访，经政府协调，又支付给曹**20万元，该20万元没有出具收据。

2011年10月21日，滨州益**有限公司变更名称为山东益**限公司。

上述事实有施工合同、测量记录、账目往来、庭审笔录等证实。

一审法院认为

原审法院认为，2010年，益**司与兴**司签订的外墙保温合同虽系双方当事人真实意思表示，但因益**司作为承包人不具备相应施工资质，违反法律、行政法规的强制性规定，合同应为无效。涉案工程施工完毕后，虽未经竣工验收，但兴**司认可已接收使用，视为已竣工验收合格，因此，益**司请求参照合同约定支付工程价款，依法应予支持。

关于总工程款认定问题。2013年3月19日，双方当事人共同测量无异议部分面积为27020.35平方米，根据合同约定每平方米造价145元，工程款为3917950.75元。对双方有争议的部分，双方在合同中约定结算面积为保温板外表面积与墙、柱、肋、门、窗、女儿墙等展开面积之和，并在工程范围和内容中约定：施工内容为外墙金属压花面复合保温板装配体系施工（基板为镀铝锌钢板，保温挤塑板厚度38mm，护角采用镀铝锌板），饰面基板厚度为0.3mm。根据该约定，双方在签订合同时即明确该外墙保温工程施工工艺包括使用护角，而在签订合同时，双方当事人预知该工艺并未在约定工程单价时单独指出需重复计算护角部分，现益**司要求将护角部分再重新计算面积和工程款，无合同依据，依法不予支持。而施工阴角被掩盖部分确实覆盖保温板，仅因施工工艺问题目测不到，但应展开计做所有保温板面积总和，益**司要求该部分计算工程款应予支持，即263.7平方米（122.24＋56.34＋85.12），计款38236.5元，综上，涉案工程全部应付工程款为3956187.25元（3917950.75＋38236.5）。

关于已付工程款认定问题。双方认可已付款262.5万元，另有曹**领取的650000元、崔**领取105000元能否视为发包人兴**司对益**司工程款的有效支付，双方当事人各执一词。工程款的结算和支付，原则上应当在合同相对人之间进行，并符合双方在合同中的约定。若没有合同依据或者承包人的授权，发包人直接向个人付款，一般不能构成有效支付，但足以构成表见代理的除外。

在益**司认可收到的工程款2625000元中，2010年9月21日100000元系曹秉**公司收取款项后通过中**银行向益**司转账。另外在法院组织双方对保温面积共同进行测量时，益**司方还通知曹**到场参与测量并签字确认。通过上述事实，即便曹**实际与益**司另行存在合同关系，但在本案的合同履行过程中种种行为足以使兴**司相信曹**能够代表益**司办理诸如收取工程款等合同重大事宜，益**司称曹**在其所联系的工程中抽取利润但不能代表其收取工程款的主张，依法不予支持。且根据益**司的陈述，与曹**之间尚未进行结算，那么在其双方结算时，仍可将曹**领取的款项予以扣除。至于崔**出具收据的105000元，崔**虽系益**司当时的工作人员，兴**司未提供证据证实崔**经益**司授权领取工程款或崔**之职务权限、往来联络使其相信能够代表益**司领取工程款，对该105000元不能视作对益**司的有效支付。至于兴**司提到2011年春节期间还支付曹**200000元用以支付工人工资等，对该大额支付竟无收据等证实，该辩称依法亦不予支持。综上，可以认定为有效已付工程款为3275000元（2625000＋650000）。

被上诉人辩称

兴**司辩称尚有工程款的5%应当留作质保金待质保期满支付，根据《建设工程质量管理条例》的规定，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算，并且对特定项目规定了最低保修期限，如：基础设施工程、房屋建筑地基基础工程等，不在列举之列的其他项目保修期限由发包方与承包方约定。本案中双方签订的合同第六条9项约定质量保修期5年，因此应当参照约定预留总款项的5%即197809元作为质保金。即应支付款项为：总工程款3956187.25元-已支付款项3275000元-质保金197809元u003d483378.25元，益**司主张的违约金计算方式无合同依据，根据合同约定及法律规定，由兴**司自交付之日按中**银行发布的同期同类贷款利率计算欠付工程款的利息。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、宁阳县兴**责任公司于本判决生效之日起十日内支付山东益**限公司工程款483378.25元。二、宁阳县兴**责任公司于本判决生效之日起十日内支付山东益**限公司工程款483378.25元的利息（自2012年1月1日起至本判决确定的还款日止按中**银行发布的同期同类贷款利率计算）。三、驳回山东益**限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32749元，保全费5000元，由山东益**限公司承担28249元，由宁阳县兴**责任公司承担9500元，上述费用已由益**司预交，在执行本判决时一并由兴**司支付给益**司。

上诉人兴**司上诉称，一是原审未查明兴**司支付益**司工程款的事实，原审认定支付崔**105000元及2011年春节期间支付曹**20万元用于支付上访施工人员工资，不能视作对益**司工程款的有效支付错误。二是被掩盖的保温板面积是保温板装配体系施工安装质量要求，原审认定益**司施工的外墙阴角被掩盖保温板面积263.70平方米作为计算工程款面积错误。请求撤销原审判决第二项，依法改判。

被上诉人益**司答辩称，一是崔**曾经是益**司业务员，只负责对外联系业务，无权收取合同项下的工程款；曹**是益**司在泰安地区的代理商，不是我公司工作人员，也不是涉案工程的施工负责人，其也无权收取涉案工程款。二是合同约定按照展开面积计算保温板面积，兴**司上诉主张不应当计算该部分面积没有事实依据，也不符合相关规定。请驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审查明的事实与原审认定的事实一致。

本院认为

本院认为，二审争议的焦点问题，一是兴**司主张支付崔**105000元和支付曹**20万元应认定为支付的益**司工程款的理由是否成立；二是益**司施工的外墙阴角被掩盖的保温板面积263.70平方米能否作为计算工程款面积依据。

关于焦点问题一，本院认为，工程款的结算与支付应当在建设工程施工合同承发包人之间进行，未经工程承包方同意或授权或指示，工程发包方如直接向个人付款，一般情况下不能构成有效支付。本案所涉崔**个人出具收据所收取的105000元，在兴**司未提供证据证实崔**系经**公司授权领取工程款，又无其他证据证实崔**有收取工程款之职务权限，或者有理由使兴**司相信其能够代表益**司领取工程款的情况下，原审法院认定该105000元不能视作对益**司的有效支付是正确的。兴**司还主张2011年春节期间支付曹秉潮200000元用于支付工人工资，该款项也应认定为兴**司对益**司的有效支付，但由于该大额支付没有相应收据等支付凭证证实，原审对兴**司该主张不予支持亦无不妥之处。

关于焦点问题二，本院认为，2010年9月1日，兴**司与益**司的前身益邦佳合签订的《益邦佳合金属压花面外墙保温板合同》第一条第5项约定，结算面积为保温板外表面积与墙、柱、肋、门、窗、女儿墙等展开面积之和。兴**司上诉所主张的阴角被掩盖部分的保温板263.7平方米不应计算工程款，但该主张显然与合同约定不符，因阴角被掩盖部分确实覆盖了保温板，如果仅以施工工艺问题目测不到，就否定该部分保温板的施工面积，进而不计算该部分工程款有失公允，原审法院以所有施工的保温板展开面积计算工程价款是符合合同约定的，兴**司主张阴角被掩盖部分保温板263.7平方米不应计算工程款的理由不成立，本院依法不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9500元，由上诉人宁阳县**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月七日