枣**集团中兴建安**限公司与昌乐县**责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉**业集团中兴建安**限公司（以下简称“中**司”）与被上诉人**限责任公司（以下简称“五图煤矿”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2013）潍民初字第197号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中**司的委托代理人李**、贾**，被上诉人五图煤矿的委托代理人彭**、刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明，2011年2月12日，中**司、五图煤矿双方签订《昌乐县**责任公司技术改造主副井井筒硐室凿砌工程承包合同》。其中，该合同专项条款第23条约定，本合同价款采用包工包料、施工图预算加签证的方式确定，税前综合让利9%，凿井措施费用包干价2480000元。专用条款第24条第（4）项约定，3小时以上的停工、停水、停电等，甲方（五图煤矿）应予以签证，按定额规定结算。该合同通用条款第36条约定，发包人（五图煤矿）未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延期和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人（中**司）可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内予以答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。通用条款第39条约定，不可抗力包括因战争、动乱、空中飞行物坠落或其他非承包人发包人责任造成的爆炸、火灾，以及专用条款约定的风、雨、洪、震等自然灾害。因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按下列方法分别承担：（1）工程本身的损害、因工程损害导致第三人人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备损害，由发包人承担；……（3）承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人承担；（4）停工期间，承包人应工程师要求留在施工场地的必要的工作人员及保卫人员的费用由发包人承担。

合同签订后，中**司依约进场施工，并先后完成开工准备以及部分主、副井凿砌工程；五图煤矿依约支付了部分工程款。20l1年7月26日，中共**办公室、潍坊市人民政府办公室联合发文（潍办发电（2011）136号），通知开展煤矿和非煤矿山秩序整治，并对整治的重点对象、复产验收的条件及要求、关闭程序和标准等进行了明确，并规定到2011年10月底全面完成整治工作。2011年8月1日，中共**办公室、昌乐县政府办公室联合发文（乐办发电（2011）59号），通知对全县所有煤矿（含技术改造煤矿）实行停产整顿，要求接到后通知后立即停产撤人，按照规定全面进行整顿。

2011年8月3日，五图煤矿遂停产整顿，涉案工程停工至今。2013年6月30日，五图煤矿向中**司发送通知，载明：根据《合同法》的规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，为了双方的利益及损失的减少，我方通知贵方解除承包合同，请贵方收到通知后及时撤出相关设备、设施及人员。中**司认可已收到该通知。2013年7月5日，中**司向原审法院起诉。

经中**司、五图煤矿双方结算，中**司已完成工程量的总价款为7107598元。扣除电费、材料款以及五图煤矿已支付的部分工程款共4198885.6元之后，五图煤矿尚欠中**司工程款2908712.4元未付。

上诉人诉称

对于停工补偿，2011年11月26日，中**司向五**矿提交建筑安装工程预算书一份，分别向五**矿主张主井、副井井筒停工补偿费各1171156元，五**矿工作人员已予签收。另，在本案庭审中，中**司主张其已向五**矿提交补偿费预算书，按照合同约定，五**矿逾期28日不予答复，视为已予认可，故应按预算书所列标准计算停工补偿款，即按每日12869.84元，自停工之日起计算至判决生效之日止。五**矿对此提出异议，称其工作人员虽已签收上述预算书，但不能视为认可预算书的内容，且中**司主张的停工损失没有事实依据。原审法院在庭审中，向中**司、五**矿双方作出释明，并就审计、评估涉案停工损失问题，征求双方的意见，但中**司、五**矿均认为应由对方申请审计、评估，且均未在规定的期限内提交书面申请。

中**司的诉讼请求是：依法判令解除中**司与五图煤矿签订的工程承包合同，并判令五图煤矿支付工程欠款2908712.4元及利息（按中**银行发布的同期同类贷款利率自2012年1月1日起计算至判决生效之日止）、判令五图煤矿支付停工补偿费（按每日12869.84元，自2011年8月3日起计算至判决生效之日止），诉讼费用由五图煤矿负担。

以上事实，有中**司提供的承包合同、预算书、预算汇总表、解除合同通知书、企业询征函，五图煤矿提供的政府文件以及双方当事人陈述等在案为凭。

原审认为，中**司、五图煤矿双方签订的《昌乐县**责任公司技术改造主副井井筒硐室凿砌工程承包合同》，系双方的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，为合法有效合同。2013年6月30日，五图煤矿向中**司发出解除合同通知书，且中**司已经接到该通知书并于本案中请求解除该合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条关于“合同自通知到达对方时解除”之规定，应认定涉案承包合同已经解除。在合同解除后，中**司请求五图煤矿支付工程欠款2908712.4元及利息，事实及法律依据充分，原审予以支持。

关于中**司主张的停工补偿问题。中**司在涉案工程停工期间的损失客观存在，五图煤矿应当依照双方的合同约定承担相应的补偿责任；且从潍**委、市政府办公室的联合发文中可以看出，经过停产整治并经复产验收合格后，涉案工程即可及时恢复施工。也就是说，五图煤矿虽对其煤矿是否进行停产整治不能掌控，但能否如期完成整治并达到复产验收条件则主要由五图煤矿的自身努力决定。根据潍**委、市政府的文件规定，停产整治应于2011年10月底结束，而涉案工程却未能在停产整治期限届满之后及时复工，五图煤矿对此再以不可抗力为由推卸责任，显然不能成立。

关于停工补偿费的计算问题。虽然涉案工程的停工，并非严格意义上的不可抗力所致；但昌**委、县政府办公室联合发文，通知对全县所有煤矿（含技术改造煤矿）实行停产整治，并要求接到通知后立即停产撤人，因此，涉案工程的停工，也非五图煤矿不履行相关义务或存在相关过错行为所致。据此，中**司所主张的停产整治期间的停工补偿，并不属于涉案合同通用条款第36条规定的索赔范围；而对上述停工补偿费的认定也不应适用该条款规定的索赔认定程序。也就是说，五图煤矿虽然接收了中**司提交的停工补偿费预算书且未在28日之内予以答复；但也不应按照通用条款第36条，视为五图煤矿已经认可了上述预算书。在此情形下，中**司主张停工补偿，应依据“谁主张，谁举证”的民事诉讼一般证明规则，提供有效证据证明其主张成立；但在本案中，中**司所提供的停工补偿费预算书，因系其单方制作且五图煤矿不予认可，不足以证明其对停工补偿项目以及数额的主张，故原审不予支持。

综上，中**司主张的工程欠款及利息，事实清楚，法律依据充分，五图煤矿应当予以支付。中**司主张的停工补偿，证据不足；且在原审释明后，其仍坚持不申请审计、评估，致使对其主张的损失不能查清、确认，故在本案中依法不予处理，其可在证据充分时，另循法律途径解决。依据《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条、第一百五十三条之规定，判决：一、五图煤矿向中**司支付工程欠款2908712.4元及利息（按中**银行发布的同期同类贷款利率，自2012年1月1日起计算至本判决生效之日止），于本判决生效之日起十五日内付清。二、驳回中**司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费94866元，由中**司负担71149.5元，五图煤矿负担23716.5元。

中**司不服原审判决上诉称：一、中**司主张的停工补偿费损失，既属于双方合同通用条款第36条约定的索赔内容，又严格按照合同的约定履行了索赔程序，对中**司主张的9008888元损失应判令赔偿。建设工程的工期问题，是双方当事人非常重视的一项合同内容。为此，双方在合同中明确约定：工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为对该项索赔已经认可。此项约定也是工程建设实践中约定俗成的惯例。1、涉案工程的停工，系五**矿不履行合同义务和自身过错形成的，应属于中**司依约索赔的范围。原审判决既认定五**矿主张的不可抗力抗辩不成立，又认定中**司的损失非五**矿的相关过错行为所致，显然前后矛盾，认定事实错误。中**司在涉案工程停工期间的损失客观存在，五**矿应当按照合同约定承担相应的补偿责任。五**矿未按照政府停产整顿和复产的要求进行整顿、复产，从而造成长时间停产，显然不属于法律规定的不可抗力情形，原审法院对此进行的认定是正确的。根据政府的文件要求，停产整顿和复产工作应在2011年10月底前结束，但事实是，五**矿没有如期完成整治工作，这就是五**矿的过错行为，并且此过错与中**司的损失有直接的因果关系。五**矿在中**司多次询问开工事宜的情况下，长期既不向中**司明确合同是否继续履行，又不向中**司明确何时能够复工，导致中**司始终处于停工状态，从而造成中**司巨额停工损失，这显然又是五**矿的过错行为。原审法院以未按照政府文件的要求进行停产撤人，来认定五**矿对停工无过错，显然是中**司无法理解的常识性错误。2、中**司严格按照合同的约定，履行了索赔的程序性和资料性要求，索赔的事实及数额已经成立，请求二审法院依法直接改判支持中**司主张的停工损失。中**司在停工事实发生后，依照合同约定向五**矿送达了停工索赔的有关资料，该资料能清晰的反映出停工损失的计算方式及停工损失的具体数额。五**矿签收后既未在约定的时间内予以答复，也未对承包人作进一步要求。根据合同约定理应视为该项索赔五**矿已经认可。如此明确的事实，原审判决竟然认为“不应按照通用条款第36条，视为五**矿已经认可了上述预算书”，因此，原审的该认定明显属于认定事实错误。二、在中**司已经完成举证义务的情况下，原审法院关于证明责任的分配是错误的，请求二审法院予以纠正。原审法院错误行使法官的释*权，侵害了中**司的合法权益。中**司对于五**矿基于过错造成中**司损失的行为，已经严格按照合同的明确要求，履行了索赔的程序性和资料性要求，索赔的事实及数额已经成立，中**司已经完成了证据规则要求的举证责任。但原审法院错误否定中**司已成立的索赔事实，从而按照一般证明规则而进行的证明责任分配也是错误的。退一步讲，即使本案存在需要法官释*的证明责任分配情形，原审法院也违背了法官的法定义务，剥夺了中**司应享有的法定权利，损害了中**司的合法权益。正如原审判决中表述的那样，原审法院仅仅征求了双方当事人的意见，在双方均认为应当由对方申请停产损失评估的情况下，没有就本案证明责任的分配做出明确说明，从而指导诉讼的正确进行。在此情形下，原审认定中**司坚持不申请审计评估，从而判决由中**司承担举证不能的法律后果，是错误的。原审法官行使释*权不当，请求二审法院予以纠正。综上，原审在事实认定、法律适用等方面均存在错误，为此，中**司特提出上诉，请求：一、撤销原审判决第二项；二、判令五**矿向中**司支付停工补偿费损失（自2011年8月3日起至2013年7月3日止，按每天12869.84元计算）合计9008888元；三、一、二审诉讼费用由五**矿负担。

被上诉人辩称

五图煤矿答辩称：原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审查明的事实同原审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，中**司与五图煤矿签订的《昌乐县**责任公司技术改造主副井井筒硐室凿砌工程承包合同》，系双方的真实意思表示，其内容不违反法律的禁止性规定，原审认定该合同合法有效是正确的。经中**司、五图煤矿双方结算，中**司已完成工程款7107598元，扣除电费、材料款以及五图煤矿已支付的部分工程款4198885.6元，五图煤矿尚欠中**司工程款2908712.4元。因此，原审判决五图煤矿支付中**司工程款2908712.4元也是正确的。

虽然中**司在涉案工程停工期间的损失客观存在，但由于其提供的证据不充分，原审法院释明后其又未申请审计、评估，导致损失数额无法确定。因此，原审判决保留其待证据充分后另循法律途径解决的权利并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费74862元，由上诉**业集团中兴建安**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月十日