山东凌**限公司与山东浩**限公司、山东祥**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人山东凌**限公司（以下简称凌**司）因与被上诉人山东浩**限公司（以下简称浩岳公司）、山东祥**限公司（以下简称祥旗公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2011）济*五重初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人凌**司的委托代理人边**、被上**公司的委托代理人付**、被上诉人祥旗公司的委托代理人王*、李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2006年7月17日，浩**司与祥**司签订《建设工程施工合同》，合同协议条款约定的主要内容有：“一、工程名称文博家园2#楼。工程地点解放东路24号，工程内容设计图纸内的全部工程。二、工程承包范围：设计图纸内的土建、装饰，水、电、暖、卫项目。三、开工日期2006年7月20日，竣工日期2007年9月20日。四、质量标准合格。五、合同价款暂按37088280元。”合同专用条款约定的主要内容：“六、23、合同价款及调整，本合同价款采用（1）方式确定，即（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：施工图预算风险大包干，全部工程竣工至验收合格交付使用。风险费用的计算方法：见47条补充条款中第2.3款。风险范围以外合同价款调整方法：见第47条补充条款中第2.3款。38条约定，本工程发包人同意承包人分包的工程：未经发包人同意承包人不得进行分包和转包。分包施工单位为：无。47条约定，1、本合同采用设计图纸范围内除材料价格调整外1080元／平方米固定价包干施工，包干价中已包括临设增补，安全防护等费用。2、图纸变更，签证及图纸设计以外（化粪池、检查井、污水管、小区道路等）的工程另行结算，结算方式执行1996年的《山东省建筑工程综合定额》、《山东省安装工程综合定额》及2001年的《济南地区价目表》取费等级按丙级，工程类别按工程实际确定。人工单价调整：土建19.5元／工日、装饰19.5元／工日、安装19.5元／工日、材料按施工期双方签证确认，不能确认的执行同期济南市造价信息发布的有关材料价格。3、包干价中预算材料价格双方约定如附件2，在施工期材料价格超出附件2中价格的正负5%时，按施工期双方签证确认的材料价格进行调增减±3，不能确认的执行同期济南市造价信息发布的有关材料价格。”

上述合同签订后，凌**司对工程实际进行了施工，浩**司未施工。凌**司未完成施工。凌**司与浩**司、祥**司均认可：1、工程进度款拨付申请流程。施工中前期阶段，系由凌**司向浩**司出具《工程进度款拨付审批表》，浩**司加盖公章后交给祥**司；后期凌**司直接向祥**司出具《工程进度款拨付审批表》。2、工程进度款拨付。施工中前期阶段，祥**司收到浩**司加盖公章的《工程进度款拨付审批表》并审核后，将进度款拨付浩**司，浩**司转给凌**司；在后期，由祥**司直接拨付给凌**司。3、进度款收据及供材收据。进度款收据，前期为凌**司向浩**司出具收据，浩**司向祥**司出具收据；后期为凌**司直接向祥**司出具收据。前述《工程进度款拨付审批表》部分载明让利14%，其他部分载明让利13.438%。庭审中，祥**司与浩**司主张14%为约计让利数，合同约定施工单价为1250元／平方米，让利后价格为1080元／平方米，实际施工让利为13.438%；凌**司对让利13.438%无异议，但主张系祥**司与浩**司的约定，对其不具有约束力。

对于已支付工程款问题，第一次庭审中，凌**司与浩**司、祥**司均认可，祥**司直接支付凌**司工程款为5633673.1元；祥**司支付浩**司工程款12218379.5元，浩**司已经全部转给凌**司；三方认可祥**司直接供材部分为14197174.16元；有争议部分为祥**司直接供材部分360万元，祥**司、浩**司主张已支付，凌**司主张未支付。庭审中，凌**司认可该360万元供材款，系其公司向祥**司出具收据后，祥**司将供材款给付材料商。凌**司在第三次庭审中主张，对浩**司已付工程款计算错误，浩**司实际付款10808379.5元，但未提交相应证据。

2007年11月1日，济南市**云公司（分包单位）、浩**司（总包单位）和济**欠办召开文*家园2#楼工程工人上访协调会，并作出会议纪要载明：该工程工人工资发放不及时，未按国家文件要求，造成工人围堵市政府，总包单位先行将上访工人带回，垫付10万元先支付民工工资。现针对这一事件双方协调、协商解决。凌**司法定代表人在会议纪要中陈述载明：“分包合同的签订是甲方提出别的条件才未签订成功，施工之前建设单位与总包单位的施工合同分包单位已见过，工程进度款的支付条款也知情。双方约定让利14%后支付70%的形象进度款，施工过程中工程进度款有不到位的情况，迄今为止已经支付到位，但不到位时我方己垫付近百万元。”祥**司未派员参加此次协调会议。浩**司与祥**司签订的《建设工程施工合同》项下的工程，凌**司有一部分未施工，对于凌**司已施工部分的工程于2008年（未注明月日）进行了竣工验收，交付祥**司使用。2008年11月7日，凌**司与浩**司、祥**司签订合同约定“因凌**司与浩**司承建的文*家园2#楼工程，凌**司尚欠主体分包人江**、董*人工费85.7万元。因工程地上部分已验收交付，±0以下未完工，保修期未到，但考虑凌云资金困难，暂由祥**司提前交付给浩**司，凌**司保修金50万元转拨给江**与董*，余款35.7万元由凌**司支付给江**与董*，一次性处理完毕。但在工程保修期内，所有工程质量问题全由凌**司按时维修，并承担全部费用，保修期满，保修金如有结余，祥**司陆续支付给凌**司。”

经凌**司申请，原审法院委托山东永**有限公司对文*家园2#楼工程造价进行鉴定。2010年1月21日，该公司出具鲁**司鉴字（2010）第017号《基本建设工程司法鉴定报告》（以下简称17号鉴定报告），结论为：文*家园2#楼工程造价为37150372.57元，其中含土方195786.47元应扣，毛石砼293387.56元，甲方未签字未盖章，扣除该两项费用后价款为36661198.54元。

被上诉人辩称

各方当事人对鉴定报告提出异议后，2010年2月24日，山东永**有限公司分别对三方当事人提出的异议出具答疑书，其中针对凌**司的异议答复如下，“……二、竹胶板的问题合同约定采用的是《山东省建筑安装工程综合定额》，该定额并不涉及该竹胶板的制作费用问题，故未予记取。”

2010年3月10日，山东永**有限公司又出具《关于鲁**司鉴字（2010）第017号文*家园2#楼司法鉴定报告的补充说明》，就造价范围内的问题补充说明如下：“一、凌**司方面的主要问题：1、未计算毛石砼，定额内毛石砼的掺加量按规定是允许换算的，因双方均未提供配合比，无换算依据，本次鉴定是按照定额为标准，未予调整。本项目涉及的金额为按人工28元计，为226561.58元；按人工32元计，为231367.52元。（该毛石砼形成的原因我单位无法掌握，该部分费用应由责任单位承担）。2、竹胶板制作调整：按人工28元计，为1484923.99元；按人工32元计，为1493394.75元。3、铝塑门窗5%配合费，建设单位未提供实际结算，凌**司提供的《甲方供材料合同价款明细表》中铝塑推拉门、塑钢窗均为合同材料价格无法参考。4、其他项目结算表涉及的管理费、利润、规费问题，按常规不予考虑。5、凌**司提出的130768.9元的内墙乳胶漆差价问题，有资料证明凌**司方面实际施工的材料单价为5元／KG，故本鉴定按照该价格计入。二、浩**司主要问题为：人工费28元与32元标准的差异，原文*家园2#楼鲁**司鉴字（2010）第017号鉴定报告涉及的部分此项数额为1069658.55元。三、祥**司主要问题为：1、要求按合同鉴定及下浮14%的问题，下浮14%涉及的金额为5201052.16元，2、要求工期延误造成的损失及合同工期延误产生的违约金，不在我单位造价鉴定范围之内，我单位是按照鉴定委托书的要求来进行的鉴定。3、鉴定报告中采用的材料价格高于施工时材料的真实价格问题，是本次鉴定和原合同约定的结算方式不同造成的，施工过程中各方没有关于材料价格的认证资料，鉴定时是以济**额站发布的《济南市工程造价信息》为参考的。4、提出基础挖土方应按签证扣除583908.78元的问题，鉴定报告未予扣除。5、毛石砼问题，同凌**司问题，参看上述。6、人工费标准问题同浩**司问题，参看上述。7、要求扣除的文*家园后期发生的款项206557.65元，不在我单位造价鉴定范围之内，我单位是按照鉴定委托书的要求来进行的鉴定。8、要求扣除的文*家园后期维修费476217.26元，不在我单位造价鉴定范围之内，我单位是按照鉴定委托书的要求来进行的鉴定。”对该鉴定补充说明，凌**司提出书面主张：1、对毛石砼按人工32元计算为231367.52无异议，该毛石砼增加部分系建设单位分包基础土方施工挖深基槽导致，应由建设单位承担该费用。2、对竹胶板制作调整按人工32元计算为1493394.75元无异议。3、铝塑门窗部分系建设单位分包项目，在施工中使用凌**司的机械、水、电，交工时凌**司擦清玻璃及成品保护、资料整理报验等，因此应计取5%配合费。若鉴定单位不能按照双方签订的《甲方材料合同价款明细表》中造价，就应该由鉴定单位按实计算工程量计取配合费，不能因为建设单位未提供实际结算就不能计取该项费用。因建设单位拒绝提供铝塑门窗的实际结算，只能按合同材料价格1111200元计取，合计55560元。4、《文*家园2#楼土建项目结算表》价格为凌**司承包给专业施工班组施工而签订的协议价，此价不包括水电费、工具设备机械费、材料保管费、临设费、脚手架使用费、工程保修费及管理人员管理费、企业管理费，而鉴定报告中只计取税金项目是不正确的，应按有关定额规定及取费程序计取管理费、利润、规费。5、乳胶漆差价130768.9元，因所有乳胶漆为建设单位指定生产厂家，而且甲方要求乳胶漆材料价格在付款时实际为10元／kg。因此应按10元／kg计取差价。差价应为130768.9元。对于上述说明采纳何种标准问题，浩**司和祥**司未提供证据证明。

祥**司为证明其与浩**司签订的《建设工程施工合同》约定的工程，对凌**司已施工部分的合同价款和凌**司在施工中增加、变更工程量价款申请鉴定，原审法院依据祥**司申请，仍委托山东永**有限公司进行了鉴定。2010年9月24日山东永**有限公司出具《鲁**司鉴字（2010）第017号文*家园2#楼工程造价鉴定报告合同价款的补充说明》（以下简称合同价款的补充说明），结论为合同约定的已完工部分合同价格为31233026.67元，不包括未施工部分。

凌**司主张鉴定中未涉及竹胶板等费用，存在鉴定遗漏问题，未在原审法院限定期限内申请鉴定及提交证据。庭审中，凌**司提交其单方委托山东天泰**有限公司出具的《工程结算造价编制报告》，载*因1、竹胶板制作，2、措施费、管理费、利润、规费，3、商品混凝土泵送费，4、框架结构与混合结构垂直运输费四项内容，增加造价3984701.12元。上述报告载*依照济建标字（2007）6号文及03定额做出。**公司、浩**司主张上述报告依据不足，不予认可。凌**司又提交鉴定申请，申请对上述内容进行鉴定。凌**司主张另有加气块未计入，提交发票一宗。**公司、浩**司均主张上述加气块已经计入供材之中。

凌**司提交（2008）天商初字第496号民事判决书，主张浩**司应付进度款80万元因其所出收据载明借款等，经济南**民法院审理认定为借款，判决其偿还浩**司。（2008）天商初字第496号民事判决书判决凌**司返还浩**司借款80万元。

浩**司、祥**司均主张鉴定的工程价款中含有应缴税款，在凌**司未出具发票情况下，税款部分不应支付。

上述事实有开庭笔录，凌**司、浩**司和祥**司各自提供的证据，并经开庭质证，在案为凭。

本院认为

原审法院认为，本案争议焦点有三：一、建设施工合同的主体；二、工程价款数额；三、浩**司、祥**司是否应承担支付工程款责任。

关于争议焦**，建设施工合同的主体问题。涉案《建设工程施工合同》由浩**司与祥**司双方签订，合同约定祥**司为发包人，浩**司为施工人。但凌**司进行施工，浩**司未进行施工；《工程进度款拨付审批表》、收据、进度款在工程前期均由浩**司在凌**司、祥**司之间转交，后期则直接发生在凌**司与祥**司之间；凌**司按照《建设工程施工合同》约定价格申报《工程进度款拨付审批表》，《工程进度款拨付审批表》中也载明让利，表明凌**司自愿接受《建设工程施工合同》价格、让利的约束，祥**司亦按照《工程进度款拨付审批表》进行审核后拨付进度款。浩**司虽签订《建设工程施工合同》，但未履行合同义务，仅在合同履行前期进行了材料进度款转交，后期未参与任何与施工有关行为；因此应认定浩**司将《建设工程施工合同》项下权利、义务转由凌**司承担，祥**司以其接受凌**司报送《工程进度款拨付审批表》并向凌**司支付进度款的行为认可该转让。综上，凌**司与祥**司之间为建设工程合同关系。凌**司主张因未签订书面合同，对合同约定价款、让利不予认可，证据不足，原审法院不予采信。

关于争议焦点二，工程价款数额问题。经凌**司申请，原审法院委托山东永**有限公司对文*家园2#楼工程造价进行鉴定，该公司出具鲁**司鉴字（2010）第017号《基本建设工程司法鉴定报告》，该报告系对2#楼整体工程造价的鉴定。祥旗公司申请对凌**司已施工部分的合同价款和凌**司在施工中增加、变更工程量价款申请鉴定，山东永**有限公司出具《鲁**司鉴字（2010）第017号文*家园2#楼工程造价鉴定报告合同价款的补充说明》，结论为合同约定的已完工部分合同价格为31233026.67元，不包括未施工部分。因凌**司未完成施工，鲁**司鉴字（2010）第017号《基本建设工程司法鉴定报告》系对2#楼整体工程造价的鉴定，而《鲁**司鉴字（2010）第017号文*家园2#楼工程造价鉴定报告合同价款的补充说明》系对合同约定的已完工部分合同价格进行鉴定，因此，原审法院认定凌**司已完工部分合同价格为31233026.67元。

凌**司主张竹胶板制作应增加造价，但涉案鉴定的《补充说明》载明：“竹胶板制作调整：按人工28元计，为1484923.99元；按人工32元计，为1493394.75元……其他项目结算表涉及的管理费、利润、规费问题，按常规不予考虑”。根据上述说明，凌**司主张的竹胶板费用应依照上述补充说明认定，在工程造价中予以增加。凌**司提交的《工程结算造价编制报告》，系其单方委托鉴定，其中竹胶板费用部分系依照2006定额为依据；根据涉案鉴定的《补充说明》，竹胶板因不在《山东省安装工程综合定额》范围内，未予计取，系调整增加的费用；但涉案合同签订时并无2006定额为依据，即当事人在签订合同时不可能遇见到有此依据，加之涉案合同并未约定使用2006定额，因此鉴定机构参照合同约定的市场价格计取竹胶板费用并无不当；且凌**司在原审中亦已书面认可竹胶板费用1493394.75元。因此，凌**司主张依照2006定额计取竹胶板费用，依据不足，原审法院不予采信；申请另行鉴定竹胶板费用，不予准许。凌**司主张应增计措施费、管理费、利润、规费，商品混凝土泵送费，框架结构与混合结构垂直运输费，原审法院认为，上述费用应系凌**司施工成本，与涉案鉴定的工程造价并非同一概念，且鉴定的《补充说明》载明“管理费、利润、规费问题，按常规不予考虑”，因此其上述主张，不予采信；相应的鉴定申请，不予准许。

凌**司另主张加气块未计入，但浩**司、祥**司均主张已经计入供材，凌**司证据不足，该主张不予采信。对于有争议的毛石砼价格，因该部分仅有凌**司自行签字，浩**司、祥**司均不予认可，因此该部分费用原审法院不予认定。

关于争议焦**，浩**司、祥**司是否应承担支付工程款责任问题。本案《建设工程施工合同》为固定价格合同。因此应付工程款为实际工程造价减去已付工程款及非施工方供材。因凌**司与浩**司、祥**司均认可祥**司直接支付凌**司工程款5633673.1元，祥**司直接供材无争议部分为14197174.16元，上述事实应予确认。对于有争议的供材款360万元，因凌**司已认可该款已经由祥**司支付供材商，该360万供材款原审法院予以认定。合计祥**司供材款为14197174.16元＋3600000元u003d17797174.16元。

凌**司在第一次庭审中认可浩**司将祥**司支付12218379.5元进度款全部转交，后在第三次庭审中又主张浩**司实际转款为10808379.5元，未能提交相应证据推翻其在前自认，因此原审法院认定浩**司将祥**司支付的12218379.5元进度款转交凌**司的事实。但因济南市天桥区人民法院（2008）天商初字第496号民事判决书判决将80万元进度款认定为借款，故浩**司已付凌**司进度款应在上述范围内扣除80万元，即浩**司转付凌**司进度款为元12218379.5-800000元u003d11418379.5元。

因此，凌**司完工部分工程造价为31233026.67元，加上未计入的竹胶板费用1493394.75元，合计工程价款为32726421.35元。但该价格系依照让利后的每平方米1080元单价作出，价格中将祥**司供材部分计算让利，综合双方签订合同的意思表示及公平考虑双方利益，祥**司供材部分让利不应当计算。因此，甲供材让利为17797174.16元×13.438%u003d2391584.26元。综合确定工程结算价款为32726421.35元＋2391584.26元u003d35118005.61元。

祥**司直接支付进度款5633673.1元，供材款17797174.16元，浩**司转付进度款11418379.5元，合计为34849226.76元。因此，欠付工程款为35118005.61元-34849226.76元u003d268778.85元。

因浩**司应付凌**司进度款中80万元尚在浩**司处，因此欠付工程款应由浩**司支付给凌**司并支付相应利息；祥**司已经将该部分款项支付，无需再承担责任。

浩**司、祥**司主张凌**司未开具发票，不属于人民法院审理民事案件受理的范围，本案不予处理。

依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、山东浩**限公司于本判决生效之日起十日内支付山东凌**限公司工程款268778.85元。

二、山东浩**限公司于本判决生效之日起十日内支付山东凌**限公司利息，自2008年11月11日起至本判决生效之日止，按工程款268778.85元的同期银行贷款利率计算。

三、驳回山东凌**限公司的其他诉讼请求。

案件受理费113688元，由山东浩**限公司负担2110元，山东凌**限公司负担111578元；鉴定费200000元，由山东凌**限公司负担。

上诉人凌**司不服原审判决提出上诉，请求二审法院：一、撤销原判，改判两被上诉人支付工程款10300060.46元及相应利息；二、本案一、二审诉讼费、鉴定费全部由两被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定上诉人自愿接受两被上诉人之间的《建设工程施工合同》价格、让利的约束，证据严重不足，也违反了合同相对性的基本原则及相关法律规定。在两被上诉人间合同未实际履行、上诉人与被上诉人之间也因为对该合同有争议而始终没有达成任何口头或书面协议的情况下，原审法院仅依据上诉人“知道”协议并因按合同支付进度款，就认定上诉人受两被上诉人之间合同的约束，明显缺乏基本事实依据；二、经上诉人申请并缴纳了20万元的鉴定费，原审法院依法委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，在三方当事人共同参与的情况下做出鲁**司鉴字（2010）第017号鉴定报告，鉴定结论为涉案工程造价37150372.57元，但原审法院未予采信，而是采用《鲁**司鉴字（2010）第017号文*家园2#楼工程造价鉴定报告合同价款的补充说明》中认定的31233026.67元，严重违反法定程序，也不符合合同的约定。从程序上讲，鲁**司鉴字（2010）第017号鉴定程序合法，而法院要求鉴定机构作出的合同价款的补充说明，上诉人完全不知情，该鉴定结论违反了法定程序。从内容上看，工程造价37150372.57元的鉴定结论是上诉人的实际施工量，原审法院只是简单的将原合同暂定价款减去未施工部分计算欠付工程款额，既违反合同约定，也未据实计算工程量，由此给上诉人造成了巨额亏损；三、鲁**司鉴字（2010）第017号鉴定报告，造价为37150372.57元数额中竹胶板等5项属于漏项，应予计取；四、关于360万元的材料款，三方均认可系由被上**公司和上诉人仅出具收据为会计记账，但并未实际收款，该款由被上诉人祥**司直接付给了材料供应商，该款经对账已包括在祥**司供材的14197174.16元之内，原审将360万元的材料款重复计算是错误的；五、被上**公司支付上诉人款项10808379.5元，证据确凿，上诉人和浩**司对帐中重复计入了天**院80万借款及没有对应的两张61万的款项，所以被上**公司的应付款为12218379.5元减去上述两项，应为10808379.5元。

被上诉人浩**司答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回凌云公司的上诉。一、被上诉人浩**司虽然与被上诉人祥旗公司签订了涉案工程的施工合同，但实际履行合同主体的是上诉人，在施工期间上诉人也是按照两被上诉人之间所签订的施工合同约定上报、领取工程进度款，上诉人对此在原审期间均予以认可。此外，工程施工期间，上诉人直接从被上诉人祥旗公司处领取工程款，并由被上诉人进行甲供材材料转帐结算，直到工程结束。以上三点均可证明上诉人知晓两被上诉人之间签订的施工合同的相关内容，因此应受合同约定的约束。二、被上诉人浩**司已经将涉案工程中领取的所有工程款均转付给上诉人，上诉人在原一审上诉审及重审中均予以认可，在本次上诉中其诉状中也标明，在原一审中双方曾对付款进行对帐，并有双方签署的对帐协议，认可付款为12218379.5元。三、上诉人的上诉请求是工程欠款10300060.46元，但重审一审时其最后确认的诉讼请求工程欠款数额为8705601.13元，也就是说其上诉请求超过了重审一审的诉讼请求，超过部分依法不应审理。

被上诉人祥**司答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回凌**司对祥**司的诉请。一、在本案争议的建设工程施工合同纠纷中，祥**司和浩**司签订的《建设工程施工合同》合法有效，并且合同内容对凌**司具有约束力。根据2007年11月1日的《会议纪要》及每次双方签字确认的《工程进度拨款审批表》可以证明让利14%的事实。二、关于《鲁**司鉴字（2010）第017号文*家园2#楼工程造价鉴定报告合同价款的补充说明》无论是鉴定机构的司法鉴定资质还是司法鉴定程序均符合法定程序，该鉴定结论合法有效。凌**司于2010年9月11日对该合同价款的补充说明质证时发表了“本报告与本案无关”的质证观点，因此凌**司的上诉理由亦不能成立。三、由于答辩人祥**司在本案《建设工程施工合同》中的法律地位是发包人，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。祥**司根据上述法律规定及超额支付工程款的事实已无需再承担责任，二审法院应当依法驳回凌**司对祥**司的起诉。四、一审法院“综合确定工程结算价款为32726421.35元＋2391584.26元u003d35118005.61元”的认定，依据不足，二审法院应予以纠正，并按照上述司法鉴定合同价款的补充说明的鉴定结论确认凌**司已完工部分合同价格为31233026.67元。

二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为，凌*公司上诉请求两被上诉人支付工程欠款10300060.46元及相应利息，超出了其重审一审时提出的“判令两被告支付工程款8705601.13元并支付逾期付款利息”的诉讼请求，对于超出部分，不予审理。

本案争议的焦点问题，一是浩岳公司和祥**司有关工程价款让利的约定对凌**司是否具有约束力；二是关于凌**司主张欠付工程款的数额问题。

一、关于浩**司和祥**司有关工程价款让利的约定对凌**司是否具有约束力的问题。

（一）通过二审审理查明，涉案工程项目是旧村改造项目，祥**司承认，涉案工程占用的土地现仍是集体土地，至今祥**司未取得涉案工程的土地、规划、建设施工等许可手续。涉案工程系住宅楼，部分用于村民回迁安置，另一部分已对社会公众出售，面积大约34000平方米。本院认为，按照招投标法的有关规定，该工程发包应当经过招投标程序，但祥**司与浩**司签订建设工程施工合同前并未经过招投标程序，施工合同也未到有关政府部门备案，因此两被上诉人签订的该建设施工合同为无效合同。合同签订后，浩**司并未进行施工，而是由凌*公司进行建设施工，施工过程中，凌*公司通过浩**司向祥**司申请工程进度款，祥**司对其申请工程进度款审批表进行审核、签字并通过浩**司转款给凌*公司，应认定浩**司将涉案工程又转包给凌*公司，浩**司的该工程转包行为亦为无效。

（二）现涉案工程经验收合格并交付使用多年，凌**司作为实际施工人有权向祥**司、浩**司主张工程欠款。事实上，凌**司与祥**司之间并未签订施工合同，凌**司系代替浩**司履行了浩**司与祥**司的合同义务，与祥**司形成权利义务关系，故应参照浩**司与祥**司订立的建设工程施工合同的约定作为结算涉案工程价款的依据。浩**司与祥**司签订的建设工程施工合同约定，“本合同采用设计图纸范围内除材料价格调整外1080元／平方米固定价包干施工。”原审庭审中，三方当事人均认可，1080元／平方米系让利后（原约定施工单价1250元／平方米）的价格，《工程进度款拨付审批表》部分载明让利14%，其他部分载明让利13.438%，实际施工按让利后计算工程进度款数额并逐笔拨付。凌**司上诉称，原审判决依据2007年11月1日在济南市清欠办组织凌**司和浩**司召开协调会所形成的会议纪要中凌**司的法定代表人的陈述“……施工前建设单位（祥**司）与总包单位（浩**司）的施工合同分包单位（凌**司）已见过，对于工程进度款的支付条款也知情，双方约定让利14%后支付70%形象工程款，……”从而判定凌**司受两被上诉人关于工程价款让利的约束，是错误的。但通过审查，涉案建设工程施工合同中，没有对工程价款让利的明确约定，亦没有支付工程进度款让利14%的约定，而是直接约定“1080元／平方米固定价包干施工”。现有证据显示，合同中有关工程价款的约定与凌**司法定代表人在济南市政府协调会上的陈述明显不同。原审庭审中，其称当时看到的合同与现在祥**司提交给法庭的合同不一致，但没有证据予以证实，因涉案施工合同未在相关部门备案，现亦无法核实，故对其主张本院不予采信。根据凌**司在施工过程中主动按让利后的进度款数额向祥**司报送一系列《工程进度款拔付审批表》、祥**司在该审批表上签字确认并实际拨款的事实，应认定凌**司对于两被上诉人约定的让利是明知的，且已实际执行。鉴于工程价款让利14%为当事人的口头约定，与合同约定的固定单价结算并不矛盾，故对凌**司的诉求并不产生实质性的影响。

二、关于凌**司主张欠付工程款的数额问题。

（一）关于涉案工程价款的确定问题。原审中，法院委托鉴定机构作出两份鉴定报告，一份是17号鉴定报告（结论为工程造价37150372.57元），另一份是在该报告基础上作出的17号鉴定报告合同价款补充说明（结论为合同价格31233026.67元）。经查，该两份报告的鉴定范围、鉴定资料一致，区别在于鉴定依据不同，17号鉴定报告系套用定额进行计算，而合同价款补充说明则是以合同约定的固定单价计算得出的结论。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，原审法院对该合同价款补充说明亦组织当事人进行了质证，程序合法，故作为本案定案依据是正确的。但原审法院最终认定工程结算价款时，在该合同价款补充说明的基础上增加2391584.26元（甲供材的让利13.438%部分），没有合同依据，应予纠正。

（二）关于凌**司主张17号鉴定报告中存在的漏项问题。原审中，鉴定人已两次出庭接受质询，并两次通过书面形式对各方当事人提出的异议给予答复，最终对鉴定意见没有更改。二审期间，凌**司也未能提供新证据推翻该鉴定结论，故对其上诉主张，本院不予支持。

（三）关于360万元材料款的问题。产生该材料款的争议缘于浩**司提交的5份收据，原审中，通过浩**司与祥**司对账，祥**司向浩**司支付涉案工程款总额为16058379.5元，其中含钢材款300万元，竹胶板60万元。庭审中，浩**司承认“已付凌**司12218379.5元，不包括材料款360万元”，“材料款360万元是祥旗直接拉到工地，在我处挂账处理”；祥**司通过与凌**司对账，祥**司直接供材14197174.16元，双方没有争议。另外，凌**司向法庭提交了供应材料的供货商（济南**限公司）出具的说明及明细表，证明该公司供应的涉案工程中钢材及竹胶板的总数量及明细情况。经查，其中钢材及竹胶板数量总额与祥**司、凌**司之间核对的钢材及竹胶板总数量一致，结合祥**司在庭审中的陈述，“提供钢材及竹胶板的供货商只有济南**限公司，且该部分材料系直接送到施工现场，由祥**司直接向供货商付款，凌**司向浩**司出具收据，浩**司再向祥**司出具收据”的事实，应认定浩**司主张360万元的材料款已包含在凌**司与祥**司对账的14197174.16元之中，凌**司的该上诉理由成立，应予支持。

（四）关于浩**司已付工程款的问题。浩**司与祥**司对账，浩**司已付工程款16058379.5元，实际转付给凌**司12218379.5元，原审判决减去80万元（济南**民法院另案处理的借款），认定浩**司已付工程款为11418379.5元，是正确的。凌**司上诉称，浩**司实际转付工程款10808379.5元，缺乏证据支持。

（五）关于竹胶板制作费用问题。鉴定人已明确答复不予计取，原审判决最终认定工程价款时计入该费用1493394.75元不当，应予纠正。

综上，两被上诉人已支付涉案工程款合计31249226.76元，其中，祥**司直接付款5633673.1元，甲供材14197174.16元，浩**司实际转付款项11418379.5元。上述已付款数额超出了通过司法鉴定确定的工程价款（合同价格为31233026.67元）数值，因此，凌云公司要求两被上诉人支付工程欠款的上诉请求均不能成立，应予驳回。鉴于浩**司未对原审判决提起上诉，应视为对其自身权利的放弃。本案经本院审判委员会研究，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费113688元，由山东凌**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月二十二日