曲阜**工程公司与孔*、曲阜市**发总公司等建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

申请再审人曲阜**工程公司（以下简称“曲阜二建”）因与被申请人孔*、曲阜市**发总公司（以下简称“鲁**司”）、原审被告曲阜市**限责任公司（以下简称“圣**司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服济宁市中级人民法院（2012）济民终字第517号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年3月28日作出（2013）鲁*提字第48号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人曲阜二建的法定代表人孔**及委托代理人明廷强、孔**，被申请人孔*及其委托代理人张*，被申请人鲁**司的委托代理人张**、徐**到庭参加诉讼。原审被告圣**司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

2006年11月9日，孔*以鲁**司为被告、圣**司为第三人起诉至曲阜市人民法院。2007年7月6日，因曲**建与本案有直接利害关系，曲阜市人民法院通知曲**建作为本案的被告参加诉讼。2008年2月1日，曲阜市人民法院作出（2006）曲民初字第2397号民事判决：一、曲**建应于判决生效后十日内偿付孔*工程款369647.83元（2273695.19-1703689.38-83537.79-116820.19）；二、曲**建应于判决生效后十日内偿付孔*逾期付款滞纳金57673.75元（自2005年2月19日至2008年1月31日，计1073日止，按日万分之二点一计算。根据合同约定审计后应付款95%即2160010.43元（2273695.19×95%），实际付款及曲**建应扣留款1904047.36元，故按255963.07元计算滞纳金）；三、鲁**司、圣**司不承担责任。一审案件受理费7710元，送达费100元，由曲**建负担。曲**建不服一审判决，向济宁**民法院提起上诉。2008年10月1日，济宁**民法院以原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决为由，作出（2008）济民三终字第456号民事裁定：一、撤销曲阜市人民法院（2006）曲民初字第2397号民事判决；二、发回曲阜市人民法院重新审理。

一审原告诉称

一审原告孔**称，2003年8月，鲁**司与曲**建签订建设工程施工合同，由曲**建承包鲁**司开发的南泉小区五号楼工程。孔*作为曲**建项目经理以实际施工人的身份全额垫资，独立核算，全面负责该工程的建设并顺利完工交付鲁**司使用。工程竣工后，与鲁**司进行工程结算，按照双方审定的价格，鲁**司还应支付孔*工程款369647.8元。孔*多次向鲁**司与曲**建催要此款未果，请求判令鲁**司、曲**建支付工程款369647.8元及相应逾期付款滞纳金。

一审被告辩称

一审被告鲁*公司辩称，南泉小区5号楼是鲁*公司发包给曲**建的工程，现已验收并交付使用。按合同鲁*公司应与曲**建进行结算，但鲁*公司按照曲**建的指定，将该工程款全部付给了圣**司。该工程是曲**建承建的，如出现纠纷应由曲**建承担。鲁*公司与孔*无法律关系，不存在权利与义务，应驳回孔*对鲁*公司的起诉。

一审被告曲**建辩称，孔*是曲**建的项目经理，南泉小区5号楼是曲**建承包的鲁**司开发的工程项目。曲**建将该工程委托给圣**司施工，鲁**司已把该款结算给了圣**司，孔*应与圣**司进行结算。

一审被告圣**司辩称，圣**司虽没有建筑施工企业资质，但和曲阜二建有联营合同，南泉小区5号楼工程是曲阜二建承包后又委托圣**司进行施工的，圣**司应为该工程的实际施工人。孔*是圣**司的项目经理，按照圣**司与孔*的内部承包合同，工程款已全部支付完毕。工程竣工后，鲁**司拨款给圣**司，圣**司给其出具了相应的发票，应驳回孔*对圣**司的起诉。

一审法院查明

曲阜市人民法院一审查明，2003年8月3日，鲁**司与曲阜二建就南泉住宅小区5号楼签订了建设工程施工合同。合同约定，工程工期为2003年8月6日至2004年4月30日，工程项目经理为孔*，工程款按工程进度分期拨付，审计定案后拨至总价款的95%，留5%为保修金。合同签订后，项目经理孔*全额垫资进行全面施工。2004年4月工程竣工。2005年2月，山东仲**师事务所对该工程作出了鲁**会基字（2005）第16号工程结算审核报告。审核定案值为2526327.99元，其中土建为2291286元，让利10%后的最终结算价为2062157.40元，安装为235441.99元，让利10%后的最终结算值为211537.79元。其中，就该工程孔*应向曲阜二建交纳公司所得利润、定额管理费、税金共计116820.19元。鲁**司与曲阜二建及实际施工人孔*、王某某，会同该事务所作出了该工程的结算审核定案表。其中就安装部分的工程款，王某某于2006年8月14日以鲁**司、曲阜二建、孔*为被告诉至曲阜市人民法院，2006年10月26日，曲阜市人民法院作出（2006）曲民初字第1864号民事判决。曲阜二建不服，向济宁**民法院提起上诉。2007年3月6日，济宁**民法院作出（2006）济*一终字第274号民事判决，在扣除完孔*以项目经理身份代曲阜二建支付王某某安装款128000元后，判决曲阜二建应偿付王某某安装工程款83537.79元。鲁**司在下欠曲阜二建工程款范围内承担连带责任，孔*不负责任。该案已履行完毕。就该工程，孔*已领到工程款1787227.17元（其中含曲阜二建支付给王某某的83537.79元）。对剩余款项，孔*诉至曲阜市人民法院，请求依法裁判。

另查明，鲁**司应按合同约定与曲**建直接结算，但按照曲**建指示，鲁**司已将全部工程款支付给圣**司。圣**司不具备建筑施工企业资质。就该工程，圣**司与鲁**司、曲**建没有签订任何施工合同。2000年1月1日，曲**建与圣**司签订施工联营合同书，合同书约定，圣**司为曲**建的一个项目部，实际是一个经济法律地位基本独立的施工队。2003年6月15日，曲**建为圣**司出具委托其作为该工程施工队的委托书。对该“联营合同”及“委托书”，孔*提出该两份书面材料系圣**司与曲**建为应付本案诉讼恶意串通伪造的，并提出申请，要求对该书面材料的出具时间与盖印公章时间进行司法鉴定。2007年7月27日，曲阜市人民法院当庭口头通知曲**建一周内提供相关材料以便进行比对鉴定，曲**建未能提供。2007年9月4日，曲阜市人民法院再次书面通知其应于2007年9月10日前提供有关材料，而曲**建仍未提供，致使孔*的鉴定申请无法进行。

再查明，2003年12月26日，就南泉住宅小区5号楼，圣**司与孔*签订内部工程承包合同，合同约定圣**司将该工程发包给孔*，工期为2003年8月6日至2004年4月30日。圣**司提取孔*土建工程总造价的20%为内部工程管理费用，1.5%为机械租赁费，计提水、电、暖安装工程20%为内部工程管理费。圣**司未参与该工程的任何施工。

还查明，据山东**管理局颁发的建筑施工企业项目经理证资质证书载明，孔*是曲阜二建项目经理，非圣泉公司项目经理。

一审法院认为

曲阜市人民法院一审认为，孔*作为曲**建项目经理，全额垫资具体施工，曲**建也已扣该工程的利润、定额管理费税金，足以证明孔*应为该工程的实际施工人。工程经验收后，孔*对工程款的足额支付请求权应当受到法律的保护。曲**建与圣**司签订的施工联营合同书，及曲**建为圣**司出具的委托其作为该工程施工队的委托书，虽然不具有对抗联营及委托之外第三人的效力，但对双方应当具有相当的约束力。圣**司作为受托人，其与孔*签订合同及付款的行为应视为代理行为，由曲**建承担相应的权利义务。孔*所称该“联营合同”及“委托书”系圣**司与曲**建恶意串通、共同损害其利益伪造而制的主张，缺少相应的证据支持，不予采信。曲**建对圣**司付款作为其项目经理孔*付款的认可亦可视为对受托人行为的认可，对曲**建与圣**司之间关于涉案工程的委托、受托关系予以认定。

孔*已经按照约定由曲**建的联营及受托人扣收了全部工程款（含材料费）20%的管理费用，由其再承担额外的10%的让利，已经远远超过了山东省建筑安装定额标准及建筑业通常的费率及利润水平，曲**建及圣**司的重复扣费行为显失公平。曲**建在其受托人与孔*签订合同作出工程款支付方式及管理费约定后，又指示鲁**司将该工程款扣除10%的让利后再通过圣**司支付，相应的让利意思表示不能对抗其受托人与实际施工人的约定，不能作为扣取孔*费用的依据。鲁**司与圣**司重复扣取的费用应当由被代理人（即委托人）曲**建承担。曲**建应将该工程审计定案额2526327.99元的10%支付给孔*。

圣**司虽称南**区五号楼工程系其受曲**建委托进行施工的，因其实际并未施工，且又不具备相应的建筑行业资质，其与孔*的合同只能视为其代理曲**建签订的合同，该合同产生的权利义务应当由委托人曲**建承受。因曲**建与圣**司在管理费收取方面授权不明，直接导致二公司重复扣收了实际施工人孔*的工程款，故依照《中华人民共和国民法通则》第六十五条、《中华人民共和国合同法》第三条、第四条、第二百七十九条、第一百零九条之规定，曲**民法院于2010年10月29日作出（2009）曲民重字第1号民事判决：一、曲**建应于判决生效后十日内偿付孔*工程余款252632.80元（2526327.99×10%）；二、驳回孔*的其他诉讼请求。一审案件受理费7710元，送达费150元，由曲**建负担5000元，孔*负担2860元。

二审上诉人诉称

曲**建不服一审判决，向济宁**民法院提起上诉称，一、原一审认定事实不清。鲁**司扣除工程款的10%，并非基于曲**建的指示，而是鲁**司和孔*具体商谈后约定的，而且该10%的让利也由鲁**司直接扣除。对此，孔*和鲁**司在决算书上签字足以证明。所以，对于鲁**司所扣除的该部分工程款，曲**建不应承担任何责任。原一审判决曲**建偿付孔*工程款252632.80元，缺乏事实依据。请求依法改判。孔*答辩称，原一审认定事实清楚，适用法律正确。曲**建所述是错误的，扣除10%是曲**建做出的承诺，不应由孔*承担，而应由曲**建负担。鲁**司答辩称，原一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

二审法院查明

济宁**民法院二审查明的事实与原一审查明的基本一致。

二审法院认为

济宁**民法院二审认为，孔*以曲**建的项目经理名义，全额垫资并负责具体施工完成了曲**建所承建的鲁建公司的工程，曲**建也扣除了该工程的部分利润、定额管理费税金，孔*应为该工程的实际施工人。因此，孔*完成该工程并将该工程交付验收后，曲**建应全额向孔*支付剩余工程款。

曲**建与圣**司签订了施工联营合同书，并且曲**建也为圣**司出具了委托其作为该工程施工队的委托书。圣**司作为受托人，其与孔*签订合同及付款的行为应视为代理曲**建的行为，应由曲**建承担相应的权利义务。

孔*已经按照约定由曲**建的联营及受托人圣**司扣留了全部工程款（含材料费）的20%的管理费用，该费用可视为孔*向曲**建交付的管理费用。曲**建在其受托人与孔*签订合同作出工程款支付方式及管理费约定后，又指示鲁**司将该工程款扣除10%的让利后再通过圣**司向孔*支付，相应的让利意思表示不能对抗其受托人与实际施工人的约定，不能作为扣取孔*费用的依据。并且孔*向圣**司交付20%的管理费用后，再由其承担额外的10%的让利，已经远远超过了山东省建筑安装定额标准及建筑业通常的费率及利润水平，曲**建及圣**司的行为属于重复扣费行为，对孔*显失公平且没有法律依据。故原一审法院认定鲁**司重复扣取的该10%的费用应当由被代理人（即委托人）曲**建承担，曲**建应将该工程审计定案额2526327.99元的10%费用返还给孔*并无不当。圣**司对工程实际并未施工，且又不具备相应的建筑行业资质，由于其与曲**建之间签订了施工联营合同并由曲**建为其出具了委托书，故圣**司与孔*签订的合同可视为其代理曲**建的行为，因该合同产生的权利义务应当由委托人曲**建承担，孔*向圣**司所交纳的20%的管理费应如何在曲**建与圣**司之间进行分配，该费用是否应由圣**司向曲**建交付或由二公司共同享有，属于另一法律关系，不属本案处理范围，当事人可另行主张权利。综上，原一审判决并无不当，对曲**建的上诉主张不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，济宁**民法院于2012年6月28日作出（2012）济民终字第517号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5089元，由曲**建负担。

再审申请人称/抗诉机关称

曲**建申请再审称，原审认定事实不清，证据不足，程序违法，请求发回重审。一、原审判决认定孔*向圣**司交付的20%的管理费，可视为其向曲**建交付的管理费，曲**建又指示鲁**司扣除工程款10%的让利，是曲**建与圣**司的重复扣费行为，无事实根据。实际情况是，鲁**司扣除工程款的10%，是孔*与鲁**司共同商定的，与曲**建无关；孔*与圣**司签订内部承包协议，向圣**司交纳工程款20%的管理费，是孔*自己的真实意思表示，也与曲**建无关。关于这两个事实，有孔*的民事诉状、他签字的审计报告以及他与圣**司签定的内部承包协议三份证据足以证明。二、判决结果超出孔*的诉讼请求，违反法定程序。涉案工程的所有事项均是孔*借用曲**建的名义完成，而且孔*既从来没有向曲**建索要过欠款，也未列曲**建为被告，但原审判决曲**建承担还款责任，违反法定程序。

再审被申请人辩称

被申请人孔*辩称，一、曲**建与圣**司在本案中恶意串通，根据曲**建和圣**司提交的证据，曲**建与圣**司之间形成委托代理关系，曲**建应对圣**司的行为承担责任。二、对鲁**司的让利10%是曲**建的行为，并非孔*的行为。曲**建和圣**司既然收取20%的管理费，对鲁**司的让利当然应由他们来承担，不能再转嫁给实际施工人孔*。

被申**建公司辩称，鲁**司已按合同约定，全额支付了工程款。孔*与曲阜二建以及圣泉公司之间，对是否扣留工程管理费的争议，属他们之间利益分配不均的问题，与鲁**司无关。请求驳回申请再审人的再审申请。

本院查明

本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为

本院再审认为，本案当事人争议的焦点问题是对欠付孔*的工程款应如何计算及承担责任主体如何确定。2003年8月3日，鲁**司与曲**建就南泉住宅小区5号楼签订建设工程施工合同，系双方的真实意思表示，并不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。鲁**司为该工程项目的发包人，曲**建是承包人。之后，曲**建把涉案工程实际交由圣**司通过内部承包形式转包给孔*，曲**建与圣**司的行为性质均属转包，且圣**司并无相应的建筑资质条件，其行为均违反《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十八条的禁止性规定，故曲**建与圣**司签订的“联营合同”、出具的“委托书”无效，圣**司与孔*签订的内部承包合同亦应认定无效。孔*全额垫资进行施工，为实际施工人。

鉴于涉案南泉住宅小区5号楼竣工经验收合格并已交付使用，故依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《最高院关于审理施工合同纠纷的司法解释》）第二十六条的规定，孔*对其实际施工未得清偿部分之工程款，有权起诉发包人、两转包人即鲁**司、曲**建、圣**司支付。因鲁**司已依约以扣取让利10%的价格，并实际按曲**建的指示付清工程款，故鲁**司不承担责任。本案中，孔*直接与圣**司签订合同实际接手涉案工程，且鲁**司实际将工程款支付给圣**司，故欠付工程款应由圣**司清偿，曲**建承担连带清偿责任。原审判决单独由曲**建承担欠付孔*工程款的责任属于适用法律错误，本院予以纠正。

关于如何计算欠付孔*工程款问题。依照《最高院关于审理施工合同纠纷的司法解释》第二条的规定，孔*有权请求参照其与圣**司签订的内部承包合同的约定支付工程价款。因孔*对鲁**司与曲阜二建结算价格按审计定案价扣除让利10%为明知，且其诉讼请求支付工程款数额已将此部分扣除，故孔*与圣**司所签订内部承包合同第五条管理费用中约定的工程总造价应为工程审计定案价的（1-10%）即90%，本院予以确认。依据山东**任会计师事务所的工程结算审核报告，参照上述内部承包合同第五条管理费用的约定，孔*有权主张的应付工程款数额为：土建部分2291286元×（1-10%）×（1-21.5%）＋安装部分235441.99元×（1-10%）×（1-20%）＝1788023.79元。孔*称内部承包合同虽由其签订，但关于管理费的计提条款是被迫答应的条件，因其无证据证明，本院不予采信。关于孔*已经实际领取的工程款数额，其在原审中已明确认可为1787227.17元，构成其主张权利时的自认，应予以确认。综上，欠付孔*的工程款1788023.79-1787227.17元＝796.62元。依据《最高院关于审理施工合同纠纷的司法解释》第十七条的规定，孔*对欠付工程款利息的主张，应予支持。结合本案实际，其利息以工程款审计定案之日起确定计付为宜。原审判决直接以工程审计定价的10%计算支持孔*的欠付工程款，并驳回其利息的诉请，无事实依据，应予纠正。

综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，导致对本案的责任主体的确定及欠付工程款数额的计算有误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销济宁级人民法院（2012）济民终字第517号民事判决及曲阜市人民法院（2009）曲民重字第1号民事判决；

二、曲阜市**限责任公司于本判决生效之日起十日内给付孔*工程款796.62元；

三、曲阜市**限责任公司于本判决生效之日起十日内给付孔*逾期付款利息，自2005年2月19日起至本判决生效之日止，以796.62元为基数按中**银行同期同类贷款利率计算；

四、曲阜**工程公司对上述第二、三项给付内容承担连带清偿责任；

五、曲阜市**发总公司不承担责任；

六、驳回孔*的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7710元，送达费150元，由孔*负担7840元，由曲阜市**限责任公司和曲阜**工程公司负担20元；二审案件受理费5089元，由孔*负担5077元，由曲阜市**限责任公司和曲阜**工程公司负担12元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月二十八日