菏泽永**限公司与曹县鑫**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人曹县鑫**有限公司（以下简称鑫**司）因与被上诉人**有限公司（以下简称永**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2013）菏民三初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫**司的委托代理人增照栋、刘**，被上诉人永**司的委托代理人杜*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明并经本院认定，2011年7月20日，永**司与鑫**司签订《建设工程施工合同》及《住宅楼补充条款》，约定永**司承建鑫**司开发的曹县矿业新城1#、4#楼工程，开工日期为2011年7月22日，工期三个月。工程内容为施工图纸所含内容，合同价款按图纸面积690元∕㎡计算。工程款支付方式和时间为三层主体完工，付款一次，付至总价款的40%。装饰及安装完成付至总价款的70%，竣工验收合格付至总价款的95%，剩余价款保修期满后一月内结清。2011年9月27日，永**司向鑫**司出具保证书，保证涉案工程于2011年12月30日交工。2012年6月11日，鑫**司向永**司发出律师函，要求永**司在一个月完工，在收到律师函两天内恢复施工，否则，鑫**司将解除涉案《建设工程施工合同》。2012年6月20日鑫**司发出《解除合同通知书》。原告（反诉被告）永**司于2013年1月6日撤离工地，并向被告（反诉原告）鑫**司出具了将工程施工所用的工具、设备等全部设施拉走的证明。案件审理过程中，鑫**司认可永**司撤离工地后，另有其他施工队继续施工，1#、4#均已竣工但未验收，且1#楼已有部分购房者入住。

原告（反诉被告）永**司申请对涉案工程已完工工程价款进行鉴定。该院委托山东富润**有限责任公司进行鉴定。2013年11月7日，山东富润**有限责任公司作出富润建审字（2013）119号鉴定报告，认定曹县矿业新城1#、4#楼工程价款为5218256.18元。永**司、鑫**司对该鉴定报告均提出异议。

2013年12月20日，山东富润**有限责任公司作出《补充鉴定报告》，认定涉案工程造价为5129375.85元。永**司对该《补充鉴定报告》无异议；鑫**司对该鉴定报告提出异议：1、录像中模板未拆除，该部分费用应该扣减。2、加固眼和架眼要全部封堵完，才能进行主体验收，主体验收后才能抹灰，墙体定额中不扣除每个0.3平方米以内的空洞是工程中需要预留的空洞如电箱等，绝对不是加固眼。3、图中梁**下梁，2006年定额规定，板下梁不计取脚手架。4、钎探问题：一般钎探要求在图纸中明确规定钎探要求，图中无要求，永**司记录3个工时肯定钎不完，钎探计算要提供钎探记录表及钎探布点图。5、材料试验费含在材料价格中，未做试验，应该扣除材料价的0.3%。6、按照图集L01J202编制，出屋面排烟道，内容包括砌筑、内外侧抹灰、盖板、防水、钢制泛水安装、建筑油膏嵌缝等，按砌筑完一半考虑，应扣除其它内容。7、挖掘机进出场无签证，仅能计一次。8、安装部分：套管未施工，未减掉。9、临时设施永**司仅建了办公室和仓库，其它应该建设但未建设，应调整比例。10、无技术资料，应扣除部分管理费。11、安全施工费包含临边防护等内容，楼梯临边未搭设，未施工就应该扣减。12、工程未验收，不能全部计算，未验收合格，工程量应按70%计算。

被上诉人辩称

鉴定人员对被告（反诉原告）鑫**司提出的异议作如下解释：1、公证处提供的录像显示有一层模板没有拆除，永**司主张后期由其拆除，鉴定是按照已经拆除计算的。2、堵墙眼工作内容含在抹灰当中。3、砖混结构中，板套平板定额，梁套用单梁定额，单梁定额是需要计算脚手架。4、由于鑫**司没有提供相关证据，因此，鉴定报告按照常规工程计算钎探。5、鑫**司没有提供相关证据，因此不应扣除材料价的0.3%。6、出屋面烟道未施工完毕，综合考虑按工程量的50%计算。7、挖掘机进出场的次数，由于双方均未提供证据，按照常规，每栋楼按一次计算。8、永**司提出钢性套管未施工，一般套管已施工，鑫**司并未提出反对意见，因此只扣除了钢性套管部分费用。9、根据常规，临时设施是施工单位为进行建设工程施工所必须搭设的生活和生产用的临时建筑物、构筑物和其它临时设施，当建设单位提供时可以调整，如果建设单位没有提供则按相关规定计算。10、鑫**司所说的技术资料是验收资料，鉴定报告无法出具具体数据，该部分应由双方协商解决。11、安全施工费问题是指按《建设工程安全生产管理条例》规定，为保证施工现场安全施工所需的各项费用，此项费用属于规费项目，规费是指政府和有关权利部门规定必须缴纳的费用，并且根据《山东省建筑工程施工发包与承包计价管理办法》的规定：规费的计算基数和费率均不应任意更改，不应作为竞争性费用。12、该问题和鉴定报告无关。

经双方对帐，原告（反诉被告）永**司认可收到被告（反诉原告）鑫**司支付的工程款2839426.5元。被告（反诉原告）鑫**司主张代永**司垫付塔吊租赁费3万元，原告（反诉被告）不认可，并提供证人朱*建证言证实：曹县青岗集镇人民政府为迎接观摩，让朱*建将塔吊西挪50米，曹县青岗集镇人民政府为此支付租赁费3万元，与鑫**司无关。被告（反诉原告）鑫**司对证人证言有异议，但未提供证据推翻朱*建的证言。

涉案4#楼于2011年12月16日三层主体完工，1#楼于2011年12月17日三层主体完工。根据鑫**司提供的付款票据，2011年12月17日前，鑫**司支付永**司工程款210200元（其中10200元为永**司认可的砖款）。

被告（反诉原告）鑫**司主张由于原告（反诉被告）永**司拖延工期，致使鑫**司不能按期向业主交房，严重影响了公司声誉，并造成极大经济损失，要求永**司支付违约金300万元。原告（反诉被告）永**司辩称因鑫**司不按时支付工程款及设计多次变更和天气等不可抗力因素的影响，致使反诉被告不能在合理期限内完工。诉讼中，经该院释明，如涉案《建设工程施工合同》认定无效，双方当事人均表示不变更诉讼请求。

另查明：涉案工程没有建设工程土地使用证、建设工程施工许可证、建设工程规划许可证，且未经过招投标。原告（反诉被告）永**司支付鉴定费120700元。

原审法院认为：一、关于本案合同效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在我国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全工程建设项目勘察、设计、施工、监理等必须进行招标。国家**委员会制定、经**务院批准并于2000年5月1日发布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，其中第三条规定关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围之第（五）项为商品住宅。原告（反诉被告）永**司承建被告（反诉原告）鑫**司开发的曹县矿业新城1#、4#住宅楼属于法律、行政法规规定的必须招标的项目。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”原告（反诉被告）永**司、被告（反诉原告）鑫**司均承认涉案工程没有建设工程土地使用证、建设工程施工许可证、建设工程规划许可证，且未经过招投标程序，因此，双方签订的《建设工程施工合同》为无效合同。

二、关于被告（反诉原告）鑫**司应支付工程款的数额认定问题。

最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。**公司撤离工地后，鑫**司安排其他施工队继续施工，现1#、4#楼均已竣工，且1#楼已有部分购房者入住。尽管涉案工程未验收，但永**司对1#、4#楼前期施工是事实，鑫**司又安排其他施工队进行后期施工，对于涉案工程未验收，永**司没有过错。鑫**司以涉案工程没有经过竣工验收，拒付工程款的答辩理由，于法无据，依法不予采信。**公司请求依照合同约定支付工程款的请求，依法予以支持。

1、涉案工程价款的认定问题。2013年12月20日，山东富润**有限责任公司作出《补充鉴定报告》，认定涉案工程造价为5129375.85元。虽然被告（反诉原告）鑫**司对该《补充鉴定报告》提出异议，但就其提出的12项异议，鉴定机构进行了逐一解释，被告（反诉原告）鑫**司亦未提供证据支持其主张。因此，《补充鉴定报告》鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，可以作为本案定案依据。应认定涉案工程价款为5129375.85元。

2、被告（反诉原告）鑫**司已支付工程款数额认定问题。

经对帐，双方对被告（反诉原告）鑫**司已支付原告（反诉被告）永**司工程款2839426.5元无异议。

被告（反诉原告）鑫**司主张曹县青岗集镇人民政府代原告（反诉被告）永**司支付塔吊租赁费3万元，曹县青岗集镇人民政府事后向鑫**司追要。该院经审查认为，被告（反诉原告）鑫**司没有提供证据证明鑫**司与曹县青岗镇集人民政府的关系、曹县青岗集人民政府支付的3万元塔吊租赁费是否与涉案工程有关，同时，即使该3万元塔吊租赁费确实存在，也不应由鑫**司向永**司主张权利。该3万元不应计入鑫**司已支付的工程款。

综上，涉案工程价款为5129375.85元，鑫**司已支付工程款2839426.5元，尚欠2289949.35元。

三、关于被告（反诉原告）鑫**司的反诉请求是否应予支持的问题。

涉案《建设工程施工合同》为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律效力。被告（反诉原告）鑫**司辩称原告（反诉被告）永*公司应承担延期交房的违约责任，并以发出律师函已解除涉案《建设工程施工合同》的辩称理由，该院依法不予采信。经该院释明，被告（反诉原告）鑫**司明确表示即使合同被认定无效，其反诉请求不予变更。因此，被告（反诉原告）鑫**司反诉要求原告（反诉被告）永*公司依照合同约定支付违约金300万元的诉讼请求，于法无据，依法不予支持。

判决：一、被告（反诉原告）曹县鑫**有限公司于本判决生效之日十五日内支付原告（反诉被告）菏泽永**限公司工程款2289949.35元；二、驳回原告（反诉被告）菏泽永**限公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）曹县鑫**有限公司的反诉请求。案件受理费42800元，由原告（反诉被告）菏泽永**限公司负担17681元，被告（反诉原告）曹县鑫**有限公司负担25119元；反诉费15400元，由被告（反诉原告）曹县鑫**有限公司负担；鉴定费120700元，由原告（反诉被告）菏泽永**限公司负担60700元，由被告（反诉原告）曹县鑫**有限公司负担6000元。保全费5000元，由原告（反诉被告）菏泽永**限公司负担。

上诉人鑫**司不服判决上诉称，一审判决认定上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》无效是错误的，应当依法支持上诉人的反诉请求。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定的商品住宅并不包括新农村改造项目。本案涉案工程建设项目是经曹县青岗集镇人民政府报批的新农村建设项目，不同于商品住宅，因此涉案工程不适用《中华人民共和国招标投标法》之规定。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效合同。因此，被上诉人严重拖延工期给上诉人造成巨大经济损失，构成根本违约，应承担相应的违约责任。一审判决认定事实错误及适用法律不当，请求依法撤销原审判决，改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人永**司答辩称，一、一审法院认定合同无效，认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。上诉人在一审中没有提供任何该工程合法的审批手续，也未提供关于该工程属于新农村建设项目的任何审批手续。上诉人已经将涉案住宅楼对外公开出售。涉案工程项目属于法律、行政法规规定的必须招标的项目。由于没有经过招投标程序，一审法院认定合同无效符合法律规定。上诉人要求答辩人承担工程延期的违约责任，于法无据，应依法予以驳回。

本院认为

本院认为，关于合同是否有效问题，由于涉案住宅楼上诉人已经对外公开出售，应当认定为商品住宅。上诉人亦未提交合法的审批手续，如建设工程土地使用证、建设工程施工许可证、建设工程规划许可证等，且未经过招投标程序。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案涉案工程即属于法律、行政法规规定的必须进行招标的项目，所以，原审认定双方签订的《建设工程施工合同》无效并无不当。上诉人主张涉案工程建设项目是经曹县青岗集镇人民政府报批的新农村建设项目，并未提交证据证明，且这一主张并不能否定涉案住宅楼已经作为商品住宅对外出售的事实。所以，上诉人关于合同有效的上诉主张不能成立，本院不予支持。上诉人主张由于被上诉人拖延工期给其造成经济损失，应承担违约责任，由于合同无效，该主张于法无据，本院亦不予支持。

至于上诉人在庭审中提出应追加曹县青岗集镇人民政府作为当事人参加诉讼问题，本院认为，本案《建设工程施工合同》的主体是上诉人和被上诉人，对于工程款的支付亦是由上诉人和被上诉人协商并于2013年2月5日达成协议，所以，曹县青岗集镇人民政府在本案中并不属于必要的诉讼当事人。上诉人与曹县青岗集镇人民政府之间的问题可另行解决。

综上，上诉人的上诉理由皆不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30800元，由上诉人曹县鑫**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月十二日