陈中东与临沂经济技**岭居民委员会、山东志**有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人临沂经**家岭居民委员会（以下简称“秦**委”）因与被上诉人陈**、被上诉人山东志**有限公司（以下简称“志**司”）、被上诉人山东**有限公司（以下简称“聚佳**司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2012）临民一初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。上诉人秦**委的委托代理人孙**，被上诉人陈**及其委托代理人刘**，被上诉人志**司的委托代理人程**到庭参加了诉讼。被上诉人聚佳**司经本院传票传唤，没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，秦**委将秦家岭小区1-10号、12号、13号、15号住宅楼发包给沂南县**程有限公司承建。合同约定：“材料市场价超出签订合同时现行价10%时，应给予调整材差”。之后沂南县**程有限公司与陈中东于2007年9月10日签订了4号、5号、6号共三栋住宅楼的承包工程施工协议书，于2008年5月签订了12号、13号、15号共三栋住宅楼的承包工程施工协议书。该两份承包工程施工协议书约定沂南广**有限公司与秦**委所签订的《建设工程施工合同》项下的权利义务主体转归陈中东。沂南县**程有限公司经工商行政主管部门登记名称变更为志**司。陈中东于2009年1月16日施工完毕后，因索要工程欠款，以实际施工人的身份作为原告，以秦**委、志**司为被告向原审法院提起民事诉讼。原审法院依据秦**委与志**司之间对账表确认了相应拨款数额，依据临沂经济开发区芝麻墩街道旧村改造领导小组办公室委托山东元真建设项目**公司出具的审计报告确定了施工造价，于2011年9月5日判令秦**委、志**司支付相应的工程欠款。山东元真建设项目**公司出具的前述审计报告，对工程变更部分的材料价款系按照市场价格确定，但对主体部分的造价审计，执行的是合同包干价，并按照工程量的增加进行调整，未执行市场价。志**司于2009年1月20日（委托审计前）针对上述六栋楼材料价格作出书面说明，证明施工用钢筋、水泥、石子、黄沙、红砖在合同签订以后大幅涨价，幅度均超出10%，根据涨价后的市场价格和实际用量，4、5、6号楼因此增加成本1299987.41元，12、13、14号楼增加成本1327062.3元，共计2627049.71元。陈中东在前述诉讼中，明确表示对材料差价款的权利予以保留，诉讼标的中不包括材料差价部分。

2008年11月27日，陈中东以聚佳**司的名义与秦**委签订秦岭社区管网及路面工程承包合同，工期一个月。陈中东作为实际施工人，以聚佳**司负责人的名义进行施工，并为此交付施工保证金10万元。施工完毕后，经审计确认工程造价为1502231.27元。陈中东就本工程及前述六栋楼的施工向原审法院提起前述的诉讼，在诉讼中提供收款收据证实其收到六栋楼工程款11303400元，收到社区管网及路面工程施工款60万元，共计11903400元。原审法院经审理后确认，陈中东通过志**司收取施工款11314194.71元，秦**委总计拨款11913400元。在该诉讼中，原审法院对陈中东在秦岭社区管网及路面工程中系实际施工人的身份予以确认。陈中东主张，由于该60万元已在前述诉讼中扣除，故在本案中不应再次重复扣除。

原审法院根据当事人陈述、生效判决、双方签订的合同、竣工结算审核报告、价格说明、拨款凭证、收款单据等证据认定以上事实。

一审法院认为

原审法院认为，陈中东以志**司、聚佳**司的名义，为秦**委的六栋住宅楼及路面管网进行施工，工程业经竣工验收、交付使用的事实清楚，各方无异议，对此予以确认。陈中东作为个人虽无施工资质，所签合同无效，但其施工的工程已通过竣工验收，并交付使用，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，陈中东有权向发包人按照合同的约定请求支付工程价款。本案施工系基于同一小区施工工程引起，诉讼标的相同，可以作为同一类型案件并案审理。

关于六栋居民住宅楼的施工，合同约定了材料价格变更后的调整条件，志**司在该六栋楼委托评估前向陈中东出具了材料价格变动及变动后的成本增加数额的价格说明，该说明产生于双方发生争议之前，与评估报告中工程变更部分材料按照市场价格确定的事实相互印证，可以作为有效证据予以认定。因评估报告对工程主体部分系按合同包干价进行评估，与合同约定不符，故应根据合同约定进行相应调整，调整数额可根据志**司出具的说明确认为2627049.71元。

关于路面管网施工，陈中东虽收到60万元施工款，但根据原审法院审理的前述案件中拨款数额的认定情况，可以确认，该60万元已经在前述诉讼中作为拨款扣除，故不应在本案中作为秦**委的拨款再次予以扣除，考虑本案实际，该笔工程款（60万元）可直接由秦**委支付。聚佳**司作为本案工程的转包人，应对实际拖欠工程款范围内即902231.27元范围内承担支付责任，秦**委作为发包方在上述未拨付数额范围内承担连带责任。陈中东路面管网工程已施工完毕，故秦**委收取的10万元保证金应予以返还。

综上，原审法院认为，志**司、聚佳**司作为施工合同的一方当事人，应向实际施工人陈中东支付拖欠的工程款，并支付拖欠期间的利息。秦**委作为建设方，应在未拨款范围内承担责任。秦**委收取的10万元保证金，应直接向陈中东返还。秦**委、志**司抗辩主张与事实不符，不予支持。聚佳**司经传票传唤不到庭，应承担相应不利的后果。因陈中东已主张利息损失，故对其要求违约金的主张，不再予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条之规定，判决：一、志**司于本判决生效后十日内支付陈中东施工材料差价款2627049.71元及利息（利息按中**银行同期贷款基准利率计算，高于年息6%时则按照6%计算，自2009年1月16日起计算至2013年1月16日止），秦**委对上述款项及利息承担连带清偿责任。二、聚佳**司于本判决生效后十日内支付陈中东路面管网施工款902231.27元及利息损失（利息按中**银行同期贷款基准利率计算，高于年息6%时则按照6%计算，自2009年1月16日起计算至2013年1月16日止），秦**委对上述施工款及利息承担连带清偿责任。三、秦**委于本判决生效后十日内支付陈中东路面管网施工款600000元及利息（利息按中**银行同期贷款基准利率计算，高于年息6%时则按照6%计算，自2009年1月16日起计算至2013年1月16日止）。四、秦**委于本判决生效后十日内返还陈中东保证金100000元及利息（利息按中**银行同期贷款基准利率计算，高于年息6%时则按照6%计算，自2008年12月27起计算至2013年1月16日止）。五、驳回陈中东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48218元，由秦**委负担。

上诉人诉称

上诉人秦**委不服原审判决上诉称，第一，原审判决背离既有事实和生效判决的认定，支持陈中东追要材料价差款的主张没有依据。首先志**司转包涉案工程并未告知秦**委，陈中东施工是履行的志**司的职务行为。其次山东元**有限公司出具的审核报告符合法律规定，秦**委和志**司都已盖章认可。该审核报告是结算工程款的唯一依据。原审法院依据志**司的材料价格说明支持陈中东的主张证据不足。第二，上诉人秦**委始终是在和聚佳**司履行涉案管网及路面工程合同，最终造价结算也是秦**委和聚佳**司依法进行的，陈中东无权根据上诉人和聚佳**司的合同主张工程款。第三，聚佳**司收到秦**委60万元管网及路面工程款是事实，应依法在本案中予以扣除，原审判决让上诉人重复付款60万元给陈中东是错误的。第四，10万元履行合同保证金是聚佳**司自愿主动交给秦**委的，聚佳**司从来没有单独主张返还，更没有主张利息，原审判决返还陈中东保证金10万元及利息是错误的。另外，秦**委不应承担本案诉讼费，原审判决程序和适用法律均存在问题。请求撤销原审判决，驳回陈中东的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人陈中东答辩称，第一，陈中东通过签订协议从志**司和聚佳**司承接了涉案工程并进行了实际施工，陈中东是本案适格的权利主体。第二，陈中东主张材料差价并不是依据山东元**有限公司出具的审核报告，而是依据双方签订的合同第23·3条规定的合同价款的调整因素。第三，60万元管网及路面工程款已在另案中作为已付款予以扣除，本案中不能再次扣除。第四，10万元保证金是陈中东交付而不是聚佳**司支付，原审判决秦**委返还陈中东体现了公平有偿原则。秦**委的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。

被上诉人**公司答辩称，关于材料价格变动在合同中已经约定，审计没有按照合同约定进行，该报告有瑕疵。因此陈中东主张的材料价款应当由秦**委直接承担。

被上诉人聚佳**司没有答辩。

本院查明

本院经审理查明，经本院组织各方当事人2014年1月17日对账确认，秦**委在（2011）临民一初字第3号民事案件中支付陈中东的工程款收据载明的数额为11303400元，与该案件最终确认的付款数额11314194.71元相差10794.71元，陈中东同意该差额按其已收工程款计算。秦**委2009年5月14日分4笔每笔10万元直接支付给**公司6#、12#、13#、15#工程款40万元，2010年2月6日分3笔每笔7万元直接支付给**公司12#、13#、15#工程款21万元，以上共计61万元。秦**委于2009年6月19日和2010年2月11日支付陈中东路面管网施工款共计60万元，该60万元不包括在秦**委已支付的上述11314194.71元中，各方当事人对该事实均无异议。

秦**委与志**司2007年9月6日签订了秦家岭小区1-10#、17#宿舍楼的《建设工程施工合同》，后志**司与陈中东于2007年9月10日签订了4#、5#、6#三栋住宅楼的承包工程施工协议书，将其与秦**委所签订的《建设工程施工合同》项下的权利义务转归陈中东。该《建设工程施工合同》第一部分协议书合同价款中约定，4#、5#、6#住宅楼按560元整／平方米确定。在合同第三部分专用条款第六条合同价款与支付23·2中约定，本合同价款采用（2）方式确定…（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：平方米造价包干，并追加签证及变更工程款。23·3双方约定合同价款的其他调整因素：材料市场价超出签订合同时现行价±10%时，应给予调整材差。

秦**委与志**司2008年签订了秦家岭小区12#、13#、15#宿舍楼的《建设工程施工合同》，后志**司与陈中东签订了12#、13#、15#三栋住宅楼的承包工程施工协议书，将其与秦**委所签订的《建设工程施工合同》项下的权利义务转归陈中东。该《建设工程施工合同》第一部分协议书合同价款中约定，12#、13#、15#住宅楼按560元整／平方米确定。在合同第三部分专用条款第六条合同价款与支付23·2中约定，本合同价款采用固定总价加基础工程量变更（如有）调整价方式确定…（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：固定总价，加基础工程量变更（如有）调整。23·3双方约定合同价款的其他调整因素：经街道主管部门同意的设计变更、基础变更及现场签证等必要修改的内容，据实调整，材料市场价超出签订合同时现行价±10%时，应给予调整材差。

本院于2014年4月14日组织双方当事人，在当时审计涉案工程的山东元**有限公司审计人员参加的情况下，还确认了以下事实：1、陈中东审计开始时提交了有关资料，志**司在审核报告上加盖了公章，陈中东也拿到了该审核报告。但没有提交针对审核报告提出异议的证据。2、双方当事人均认可4#、5#、6#住宅楼系2007年底主体完工。3、山东元**有限公司依据《旧村改造小区建设单体工程造价调整证明》，将12#、13#、15#住宅楼主体工程单价调增了25元／平方米。双方当事人均认可当时有这份证明。

本院经审理查明的其它事实与原审法院认定事实基本一致。

本院认为

本院认为，陈中东在原审法院的诉讼请求有三项，一是请求志**司向其支付建设工程材料差价款2627049.71元及利息损失，由秦**委承担连带清偿责任；二是请求聚佳**司向其支付管网及路面工程款1502231.27元及利息损失，由秦**委承担连带清偿责任；三是请求秦**委向其退还社区管网及路面建设工程保证金100000元及利息损失。

一、原审法院依据志**司提交的《关于秦岭4#、5#、6#住宅楼材料价格说明》和《关于秦岭12#、13#、15#住宅楼材料价格说明》判决志**司向陈**支付建设工程材料差价款2627049.71元及利息损失，并由秦**委承担连带清偿责任依据不足。理由：1、陈**与志**司签订了涉案6住宅楼的承包工程施工协议书，承继了志**司与秦**委所签订的两份《建设工程施工合同》项下的权利义务。第一份《建设工程施工合同》第一部分协议书合同价款中明确约定了4#、5#、6#住宅楼按560元整／平方米计价。在合同第三部分专用条款第六条合同价款与支付23·2中约定了合同价款调整方法：平方米造价包干，并追加签证及变更工程款。23·3虽然约定合同价款的其他调整因素，即材料市场价超出签订合同时现行价±10%时，应给予调整材差。但该约定并没有明确主体部分也要给予调整价差。第二份《建设工程施工合同》第一部分协议书合同价款中也明确约定了12#、13#、15#住宅楼按560元整／平方米计价。在该合同第三部分专用条款第六条合同价款与支付23·3中双方明确约定合同价款的其他调整因素，即经街道主管部门同意的设计变更、基础变更及现场签证等必要修改的内容，据实调整，材料市场价超出签订合同时现行价±10%时，应给予调整材差。该约定明确了给予调整材差的工程范围为经街道主管部门同意的设计变更、基础变更及现场签证等必要修改的内容。以上表明，第一份《建设工程施工合同》并没有明确4#、5#、6#住宅楼主体部分也要给予调整价差，第二份《建设工程施工合同》明确了12#、13#、15#住宅楼给予调整材差的工程范围为经街道主管部门同意的设计变更、基础变更及现场签证等必要修改的内容。2、4#、5#、6#住宅楼主体完工时间为2007年年底，陈**提交不出此时材料市场价超出签订合同时现行价±10%的相关证据，审核部门按照合同约定的固定单价计算主体工程造价符合合同约定。第二份《建设工程施工合同》虽然没将12#、13#、15#住宅楼主体部分确定为给予调整材差的范围，但审核部门依据《旧村改造小区建设单体工程造价调整证明》将主体工程单价调增25元／平方米，给陈**增加了费用。3、审核报告载明，涉案工程审计的依据是双方当事人提交的施工合同书、图纸、变更签证等资料，主体执行双方合同签订价格、基础变更及室外附属执行《山东省建筑工程消耗量定额》2003版及其相应的取费定额和省市工程造价管理部门的有关文件、规定。材料价格依据施工同期的市场价格执行，由双方当事人签字认可。陈**也承认审计开始时提交了有关材料，接通知后拿到了审核报告。但其并没有向审核部门提出异议，应视为其对审核报告是认可的。4、志**司虽然向陈**出具了《关于秦岭4#、5#、6#住宅楼材料价格说明》和《关于秦岭12#、13#、15#住宅楼材料价格说明》，鉴于该两份证据的证明内容与本案的事实和合同约定不符，所以该证据不能作为认定事实的依据。因秦**委作为工程的发包方不应对此承担责任，若按照该证明的内容判决作为承包方的志**司承担责任，陈**的最终权利也无法实现。虽然志**司没有上诉，但因款项没有事实依据，也不应由志**司承担责任。综合以上理由，原审法院判决志**司向陈**支付建设工程材料差价款2627049.71元及利息损失，并由秦**委承担连带清偿责任不符合案件事实和合同约定。

二、陈中东以聚佳**司的名义承包了秦**委的管网及路面工程，并以聚佳**司负责人的名义进行了施工，原审法院认定其为实际施工人是正确的。该工程施工完毕后，经审计确认工程造价为1502231.27元，聚佳**司应向陈中东支付，秦**委应在未支付的范围内承担责任。本院已经查明，秦**委已向陈中东支付了管网及路面工程款60万元，该款与秦**委在（2011）临民一初字第3号民事案件中支付陈中东的工程款没有关系，各方当事人对该事实没有异议。因此聚佳**司应向陈中东支付余款902231.27元，秦**委在该902231.27元数额内承担责任。原审法院将该60万元认定为已经在（2011）临民一初字第3号民事案件中作为了拨付工程款，属认定事实错误，本院对此予以纠正。

三、陈中东路面管网工程已施工完毕，故秦**委收取的10万元履约保证金应当予以返还，原审判决秦**委予以返还该100000元是正确的，秦**委上诉称陈中东无权主张该款与事实不符。

综上，原审判决认定聚佳**司欠付陈中东管网及路面工程款902231.27元是正确的，判决秦**委予以返还100000元履约保证金并无不当。但判令志华公司向陈中东支付建设工程材料差价款2627049.71元及利息损失，并由秦**委承担连带清偿责任，以及判令秦**委向陈中东支付管网及路面工程款60万元及利息是错误的。秦**委部分上诉理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项和第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持山东省**民法院（2012）临民一初字第19号民事判决第二、四项即：山东**有限公司于判决生效后十日内支付陈中东路面管网施工款902231.27元及利息损失（利息按中**银行同期贷款基准利率计算，高于年息6%时则按照6%计算，自2009年1月16日起计算至2013年1月16日止），临沂经济技**岭居民委员会对上述施工款及利息承担连带清偿责任；临沂经济技**岭居民委员会于判决生效后十日内返还陈中东保证金100000元及利息（利息按中**银行同期贷款基准利率计算，高于年息6%时则按照6%计算，自2008年12月27起计算至2013年1月16日止）；

二、撤销山东省**民法院（2012）临民一初字第19号民事判决第一、三、五项；

三、驳回陈中东的其他诉讼请求；

四、驳回临沂经济技**岭居民委员会的其他上诉请求。

一、二审案件受理费各48218元共计96436元，由临沂经济技**岭居民委员会负担48218元，陈中东负担48218元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月九日