青岛青**限公司与北**学院现代创意媒体学院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人北京电**媒体学院（以下简称“电影学院”）与被上诉人**有限公司（以下简称“青**公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2013）青民一初字第98号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上**影学院的委托代理人徐**、唐*，被上诉人青**公司的委托代理人吴**、王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明，2006年1月，青**公司与电影学院双方签订《建设工程施工合同》，约定由青**公司承建电影学院的北京电**创意学院工程，建筑面积30000平方米，开工日期为2005年12月18日，竣工日期为2006年7月20日，合同价款暂定2700万元，按竣工结算值按实调整。如电影学院不按约定支付工程款（进度款），则每日按欠付工程款千分之二支付违约金。2011年6月24日，双方签订《协议》，约定：“工程最终造价为52365850元。为感谢乙方（青**公司）在工程中作出努力，甲方（电影学院）支付乙方感谢金400万元，同时承担乙方在工程停滞期间实际发生看护费953500元。甲方于2011年6月份支付乙方500万元，此后每月支付乙方100万元，逢2011年农历中秋节月份、2012年农历春节月份和2012年5月份农民麦收月份时各支付乙方200万元，连续支付直至剩余工程款、看护费、感谢金全部支付完毕。甲方签订本协议并支付第一笔剩余工程款后2日内，乙方向甲方交付全部工程。甲方全面接收乙方承包工程范围内的所有分项……（协议第4、5条）”2011年6月28日双方对涉案工程进行了交接，至2011年6月24日双方协议之前，电影学院已付青**公司工程款2291万元，2011年6月24日双方签订《协议》后电影学院已付青**公司工程款1100万元。电影学院提供土建及安装材料款共计10625560.87元。

上述事实有青房建**司提交的证据及当庭陈述等在案予以佐证，可以作为本案定案的依据。

一审法院认为

原审认为，青房建**司与电影学院于2011年6月24日签订的《协议》是双方真实意思表示，其内容不违反法律法规之规定，应为有效协议，对双方均有约束力，根据我国《合同法》第八条的规定，双方应按约定履行自己的义务。双方确认工程总造价为52365850元、看护费为953500元，以上合计53319350元。电影学院已支付工程款3391万元，已支付土建及安装材料款10625560.87元。综上，电影学院尚欠青房建**司工程款8783789.13元，应予支付。双方协议约定，电影学院支付青房建**司感谢金400万元，电影学院应及时支付工程款，如出现迟延情况，电影学院自愿承担双倍感谢金。现电影学院未按约定支付工程款，因此，青房建**司有权要求电影学院双倍支付感谢金，即800万元。因电影学院未按双方《协议》约定的时间付款，构成违约，应当承担违约责任，青房建**司有权要求电影学院支付相应的欠款利息，该利息以欠款数额为基数，按中**银行规定同期贷款利率标准，计算为1035721.3元，有事实与法律依据，原审予以支持。青房建**司的诉讼请求成立，原审依法予以支持。电影学院经原审法院合法传唤，无正当理由，拒不到庭，原审依法缺席判决。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、电影学院于本判决生效后10日内向青房建安公司支付工程款及感谢金合计16783789.13元；二、电影学院于本判决生效后10日内向青房建安公司支付工程款利息1035721.38元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费128717元，保全费5000元，全部由电影学院负担。

上诉人诉称

电影学院不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误，程序违法。事实与理由：一、原审审理程序违法。原审采用邮寄方式向电影学院送达开庭传票等司法文书，因邮递公司人员工作疏忽的原因，送达错误。邮递公司员工疏忽大意造成信件丢失，其存在明显过错，不应由受送达人（即电影学院）承担送达不到的不利后果。法律规定，只有在被告人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的方可适用缺席判决。本案中，电影学院单位员工马**在2013年12月4日接到法院电话后，才知道青房建**司起诉事宜，电影学院于2013年12月6日到法院说明情况，并核对特快专递回执上的签收笔迹。在确认回执上并非马**本人笔迹的情况下，原审只同意双方进行和解，并未同意另行开庭质证答辩，导致电影学院无法参加诉讼以维护自身合法权益。原审缺席判决，剥夺了电影学院的诉权，程序违法。二、原审认定事实不清。涉案《协议》电影学院从未见过，该协议上无法定代表人或授权代理人签字盖章，无法确认协议的真实性。该协议中所述内容与事实不符，损害了电影学院的利益。青房建**司至今仍未提供竣工验收报告，涉案工程审计造价并非52365850元。三、原审在错误认定工程欠款8783789.13元的情况下，又认定违约金为800万元，适用法律错误。请求：依法撤销原审判决，将本案发回重审。

被上诉人辩称

青房建**司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，电影学院的上诉请求不能成立，应依法予以驳回。事实与理由：一、原审送达程序合法。邮递公司既未送达错误，也未将信件丢失。真实情况是：邮递员将法院文书快件送达至电影学院传达室，其中一名门卫经与马**联系，经马**同意后就在送达回执上签了马**的名字，并经马**口授写下其身份证号。对比一下开庭传票的送达回执和原审判决的送达回执：地址门牌均无变化，受送达人未变化，两张回执上马**的身份证号码是一致的。退一步讲，假设电影学院未收到邮寄诉讼文书，但在开庭后，审判法官本着对双方负责的态度，多方联系电影学院。如电影学院所说，其办公室主任马**，经法院通知到法院说明情况，法院将证据材料诉讼文书再次一并送达给了马**一份，并说明若有异议，写书面说明交法院，而后电影学院既不答辩也未提异议，不向法院提交任何文书，只是一味要求调解。后本案双方多次进行谈判和解，其中双方还于2013年10月23日到法院，在主审法官主持下进行了调解，于10点55分走出民一庭会议室，有法院录相为证。假设电影学院因未收到传票而错过开庭，那其后调解过程中完全可以向法院提出异议，要求送达开庭传票，重新开庭。二、电影学院称从未见过《协议》与事实不符。双方经协商于2011年6月24日签订《协议》并实际履行，有付款凭证和交接单为证。三、因当时电影学院急于招生，要求青房建**司提前交付工程，故双方协议中明确约定，由电影学院自己办理竣工验收备案手续，青房建**司只是提供有关材料配合即可。四、违约金800万也是双方明确约定的，不存在电影学院诉称的适用法律错误问题。

本院查明

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，本案争议焦点问题：一是原审审理程序是否合法；二是原审对涉案工程总造价、工程欠款以及违约金的认定是否正确。

关于原审审理程序是否合法问题。电影学院上诉称原审法院未向其送达诉讼材料，剥夺其诉讼权利。经查，原审法院已经依法通过专递方式邮寄送达《应诉通知书》、《起诉状副本》、《举证通知书》以及传票等民事诉讼文书到电影学院的住所地址，并已由相关人员签收，符合最**法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第九条规定的即为送达的情形。电影学院无正当理由拒不到庭，是其放弃自己的诉讼权利，电影学院据此上诉主张原审判决程序违法不能成立，本院不予采纳。

关于原审对涉案工程总造价、工程欠款以及违约金的认定是否正确的问题。经查明，电影学院与青**公司签订的《协议》，双方确认了涉案工程最终造价、还款期限及逾期还款违约责任，是当事人的真实意思表示，合法有效。双方当事人均应按照约定行使权利、履行义务。《协议》签订后，电影学院虽然陆续支付青**公司部分工程款，但尚欠工程款8783789.13元未支付，构成违约。现青**公司诉求法院判令电影学院支付剩余工程款、感谢金及逾期还款利息，符合《协议》约定和相关法律规定，应予支持。电影学院关于原审认定涉案工程总造价、工程欠款以及违约金错误的上诉主张，因电影学院不能提供相应的证据予以佐证，故本院对电影学院的该项上诉理由不予采信。

原审期间，电影学院经法院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，且未提出书面答辩意见，应视为其自愿放弃诉讼权利，原审依法予以缺席判决，程序并不违法。

综上，电影学院的上诉请求和事实理由均不成立，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费128717元，由北**学院现代创意媒体学院负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月二十三日