青岛青**限公司与青岛鲁**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人青岛青**限公司（以下简称“青房公司”）因与上诉人青岛鲁**限公司（以下简称“鲁**司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2012）青民一初字第70号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人青房公司的委托代理王**、吴**，上诉人鲁**司的委托代理人孙*、王幸福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明如下事实：

一、建设工程施工合同签订与履行情况

2007年4月17日，鲁**司与青**司签订《建设工程施工合同》1份，约定由青**司承建鲁**司开发的鲁**江南一标段工程，工程内容为框剪结构、地下车库1层、地上15层，建筑面积约82406.23平方米，开工日期暂定为2007年4月22日，竣工日期为2008年9月7日，以通过单体竣工验收日期为准，合同工期总日历天数为504天，合同价款暂定为123213298.30元。合同第35.1条约定：若发包人未按合同约定支付工程款，从第15天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息；超过1个月仍不支付，拖期支付1日承担工程价款万分之一的违约金。合同第35.2条约定：因承包人原因造成的工期延误，工期每拖延1天罚款1万元。合同第47.2条约定：合同签订后10日内发包人按照承包人当年计划完成工程量造价的25%支付工程预付款；后续工程发包人按照承包人已完工程量造价的75%于次月5日前支付工程款；工程具备竣工验收条件前10日内付至工程总造价的85%；审计完毕后14个工作日内付至结算总造价的95%；当年完成的工作量，年底一次结清；工程结算完留工程造价的5%作为保修金，保修金按照国家有关规定执行。合同第47.3条约定：保修期满1年后14日内，返还预留保修金的50%；保修期满2年后14日内，返还至质量保修金的80%；全部保修期满5年后14日内，返还剩余的全部质量保修金；保修期按照**务院《建设工程质量管理条例》确定。双方还约定了其他条款。

2007年4月18日，鲁**司与青**司签订《土建工程施工合同补充协议》1份，约定工程范围为地基基础工程、地下室、主体结构工程、砌体工程、内外墙装饰面工程（不包括幕墙及外墙高级装饰）、墙面、地面工程、屋面工程、附属工程等。协议第二条第1款约定：本工程为体现青**司的综合实力，青**司自愿带资施工至±0，工程至±0以后1周内，支付已完成工程量的75%；然后按月支付当月完成工程量的75%；主体框架全部封顶1周内，支付至已完成工程量的75%；以后装饰工程按月支付当月工程量的75%；整体工程竣工验收完成10日内，支付至完成总工程量的85%。协议第二条第2款约定：竣工结算按照国家和青岛市的有关规定时间内完成，审计结算完成1个月内，支付至工程总造价的95%；余款5%作为保修金，按分部分项保修期分阶段付清。协议第六条约定：本工程需要在2008年8月单体竣工验收。双方还约定了其他条款。

2008年3月30日，青房公司与平度引**工程公司签订《鲁岳·梦境江南一标段工程承包合同书》1份，约定平度引**工程公司承包鲁岳·梦境江南一标段4-7号楼及部分地下车库土建工程。双方还约定了其他条款。

2008年5月4日，平度引黄**有限公司与浙江舜**限公司安**公司签订《鲁岳·梦境江南一标段工程承包合同书》1份，约定浙江舜**限公司安**公司承包鲁岳·梦境江南一标段4-7号楼及部分地下车库土建工程，宋**在该分公司的法定代表人处签字。双方还约定了其他条款。

2009年4月28日，鲁*公司向青房公司出具《特别说明》1份，内容为：“1、平**济青建筑安装工程公司宋**施工的鲁*·梦境江南一标段4-7号楼及部分地下车库工程（简称4-7号楼工程）与青房公司施工的8-9、15-16号楼及地下车库工程各自单独进行工程量核算及工程款核算和支付，单独预留工程质量保修金。2、鲁*公司在每次支付宋**施工的4-7号楼工程款时，同时支付宋**应缴纳给青房公司的管理费和税金。宋**施工的4-7号楼工程质量保修金的预留与返还由本公司负责，与青房公司无关。3、关于工期逾期问题，鲁*公司承诺4-7号楼不追究青房公司的违约责任。4、本说明作为双方承包合同的组成部分，与合同不一致之处以本协议为准。”

2009年5月19日，鲁**司与青**司又签订《土建工程施工合同补充协议》1份，约定鲁**司将鲁*·梦境江南一标段（地下车库、4-9、15-16号楼）发包给青**司土建总承包施工。协议第3条约定：鲁**司所有指定分包项目，如土方、消防、电梯、门窗、外墙保温、外墙涂料、采暖、通风、干挂花岗岩、玻璃幕墙等，合计补偿青**司管理费、配合费共计50万元，青**司配合鲁**司指定的分包单位做好垂直运输配合、过程质量控制、验收等等手续办理。待工程竣工验收通过并完成备案手续之后，鲁**司一次性支付给青**司。双方还约定了其他条款。

2010年2月3日，青岛市规划局向鲁**司出具青规四单验字《建设工程规划单体验收审查意见书》（（2010）3号），内容为：“你单位依据青规四建管字（2007）3号《建设工程规划许可证》及核准的施工图纸所建鲁岳·梦境江南项目4-9#、15-16号楼，经我局验收，符合规划单体验收要求。本意见书仅作为规划单体验收意见，不作为办理入户、产权登记、营业执照等手续的依据。待建设工程竣工，到我局办理竣工规划验收，领取《建设工程竣工规划验收合格证》后方可办理入户、产权登记、营业执照等手续。”

另查明，涉案工程于2007年7月11日开工建设，于2010年4月23日竣工验收，于2010年4月28日取得《青岛市建设工程竣工验收备案证》。

二、工程结算情况

2010年3月10日，青岛习**有限公司向鲁**司出具《工程造价咨询报告书》1份，载明鲁*·梦境江南一标段4-9号、15-16号楼及车库工程的报审结算造价为150671127.31元，审定结算造价为128390954.24元。对此，鲁**司与青**司签订《关于青岛鲁*置业股份有限公司与青岛青**限公司竣工备案情况的说明》（以下简称《竣工备案情况说明》）1份，约定：2010年3月10日《工程造价咨询报告书》仅作为双方竣工备案使用，此造价仅用于填写青岛市建设工程竣工结算登记表，不作为结算付款的依据；鲁**司承诺不因为鲁**司及审计单位原因影响工程审计完成时间，承诺于2010年7月15日前审计完成实际工程结算并支付青**司工程款至工程总造价的95%，否则鲁**司认可审定结算造价为128390954.24元。该说明加盖了双方的公章，但未载明签订日期。上述说明签订后，鲁**司未按约定在2010年7月15日前完成实际工程的审计结算。庭审中，双方均认可涉案工程总造价为128390954.24元。鲁**司称该总造价包括青**司、宋**和其他专业分包方施工的工程，青**司则称该造价仅包括青**司、宋**施工的工程。

2012年1月12日，鲁**司与青**司签订《补充协议》1份，约定：一、青**司承建的鲁岳·梦境江南一标段工程于2010年4月验收并交付使用，经过双方友好协商，确认青**司承接施工的鲁岳·梦境江南一标段8、9、15、16号楼及部分地下车库工程的最终结算造价为60499878.03元。至此双方在工程承包合同约定的双方权利义务除青**司的质量保修责任和鲁**司的支付工程款责任外已经全部终结。二、关于宋**承包施工的鲁岳·梦境江南一标段4-7号楼及部分地下车库工程与青**司承包范围内工程各自收取工程款的对账事宜，青**司配合鲁**司于2012年2月22日前对账完成。三、鉴于鲁**司2012年春节前的资金状况，鲁**司承诺2012年1月20日前支付100万元，青**司剩余工程款及工程质量保修金鲁**司承诺于2012年2月29日前商定付款期限。四、本协议一式二份，双方盖章后生效，双方各执一份。

另查明，涉案工程于2010年4月交付使用，鲁**司已向青**司支付工程款115109804.95元。鲁**司与宋**未签订建设工程施工合同，不直接结算工程款。青**司收到鲁**司支付的工程款后，再向宋**支付其施工范围内的工程款。庭审中，青**司称其已向宋**支付工程款6300余万元，双方已完成对账约600万元；鲁**司称对青**司已向宋**支付的工程款，在6000万元以内予以认可；双方均称无法联系到宋**进行对账和工程款结算。

再查明，鲁*公司与宋**之外的其他专业分包方直接结算工程款，鲁*公司并称上述专业分包项目的全部费用已经结清。青房公司与其他专业分包方未签订过合同，也未结算过工程款。

三、工期情况

2007年7月28日，鲁*公司向青房公司出具《工程联系单》1份；2007年12月21日、2008年1月4日、2008年3月28日、2008年11月28日，青房公司、鲁*公司与监理单位共同签署《周例会会议纪要》各1份；2008年6月28日，青房公司向鲁*公司出具《工作联系单》1份；2008年11月25日，青房公司向鲁*公司出具《报告》1份。上述材料载明，鲁*公司指定的材料商供应材料不及时，导致工期延误。

2007年9月12日、2007年12月11日、2007年12月29日、2008年1月10日、2008年1月14日、2008年3月28日，鲁**司共向青**司出具《设计变更通知单》9份，要求青**司按照变更通知单组织施工。

2008年7月31日、2008年10月31日、2008年12月3日，青房公司向鲁**司出具《报告》各1份，载明因鲁**司未按期付款，对工期造成巨大影响，要求鲁**司按照合同约定支付进度款。

2008年10月31日，青**司向鲁**司出具《关于再次申请拨付工程款的报告》1份；2009年6月8日，青**司向鲁**司出具《工作联系单》1份；2009年8月21日、2009年10月9日，青**司、鲁**司与监理单位共同签署《周例会会议纪要》各1份。上述材料载明，鲁**司的指定分包方宋**承包的4-7号楼的抹灰、玻璃幕墙等项目施工严重滞后，造成工期延误。

2009年6月8日、2009年12月2日、2010年1月10日、2010年2月5日，青**司向鲁**司出具《工作联系单》各1份；2009年7月10日、2009年8月21日、2009年9月26日、2009年10月9日，青**司、鲁**司与监理单位共同签署《周例会会议纪要》各1份；2010年4月9日，监理单位工程师李**向青**司、鲁**司出具《监理工程师通知单》1份。上述材料载明，鲁**司的外包项目水电暖安装、外墙保温、外墙涂料、玻璃幕墙、塑钢窗、干挂大理石、电梯、护栏等工程项目存在诸多问题，严重影响土建及整体施工进度。

2008年7月21日、2008年8月1日、2008年10月31日，青**司、鲁**司与监理单位共同签署《周例会会议纪要》各1份；2008年10月25日，青**司向鲁**司出具《工作联系单》1份。上述材料载明，因青岛市洛阳路修路、政府河道治理等原因造成工期延误。

2010年3月1日、2010年3月3日，监理单位向青房公司、鲁**司出具《监理工程师通知单》各1份，要求参建单位于2010年3月7日完成全部工程量，否则按合同工期进行经济处罚，后将上述完成时间变更为2010年3月5日。

2009年1月15日，鲁**司与青**司签订《协议》1份，约定：“由鲁**司指定宋**施工的鲁*·梦境江南一标段4-7号楼及部分地下车库工程因种种原因，质量、安全、工期及人工、材料、机械、周转料具等资金支付存在诸多问题，经双方充分协商，达成协议如下：1、甲方承担鲁*·梦境江南一标段4-7号及部分地下车库工程工期所引起的违约责任及人工、材料、机械、周转料具等所带来的经济纠纷，由此产生的一切纠纷与青**司无关。2、青**司配合鲁**司，提供鲁*·梦境江南一标段4-7号楼及部分地下车库工程的工程款发票，进行现场的质量、安全管理、工程进度监督、资金发放监督等问题。3、本协议一式二份，双方各执一份。”

经计算，涉案工程于2007年7月11日开工建设，于2010年4月23日竣工验收，历时1017天。

原告青房公司起诉称，其与被告鲁**司于2007年4月17日签订《建设工程施工合同》1份，约定由原告承建梦境·江南一标段工程。合同签订后，原告如约施工，并于2010年4月竣工并交付使用，但被告至今仍欠原告工程款1600余万元。请求法院依法判决：1、被告鲁**司支付原告青房公司工程款16281149.29元及利息100万元整；2、诉讼费由被告鲁**司承担。后原告变更第1项诉讼请求为：被告鲁**司支付原告青房公司工程款13281149.29元及利息200万元整。庭审中，双方均认可青房公司主张的工程款中包括鲁**司应返还的质保金。

被上诉人辩称

被告鲁*公司辩称：1、原告青房公司所诉事实不成立，原告所依据的结算包括了其他单位施工的内容，对应的工程款不应支付给原告，本案工程总造价110423097.43元，被告已付115109804.95元，超付4686707.52元；2、被告未欠付原告工程款，不应向原告支付利息。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

反诉原告鲁*公司反诉称，其与青**司于2007年4月17日签订《建设工程施工合同》1份，约定由青**司承建梦境·江南一标段工程，工期504天。该工程于2007年7月11日开工建设，于2010年4月23日通过竣工验收，工期历时1018天，工期延误514天。根据双方合同约定，因承包人原因造成的工期延误，工期每拖延1天罚款1万元，青**司应承担因工期延误导致的违约责任。综上，请求法院判决：1、反诉被告青**司给付反诉原告鲁*公司工期延误违约金514万元；2、反诉费由反诉被告青**司承担。

反诉被告青**司辩称：1、双方合同约定的逾期竣工违约金过高，请求法庭依法予以降低；2、本案工程于2010年2月3日达到单体竣工验收条件，即合同约定的实际竣工，从该日起2年内鲁**司并未主张权利，其主张逾期竣工违约金的时效已过；3、双方于2012年1月12日达成补充协议，约定除青**司的质量保修责任和鲁**司的付款责任外，双方基于合同的权利义务已全部终结，即鲁**司主张逾期竣工违约金的权利也已终结；4、实际开工日2007年12月14日，竣工日2010年2月3日，总工期779天，减去合同工期504天，实际延期竣工275天，并非514天；5、合同约定青**司违约金每天1万元，而鲁**司违约金每天万分之一，约定不对等，应均按每天万分之一计算；6、本案工程即使不考虑上述因素，造成工期延误的原因也是鲁**司，如：拖欠工程款；多次变更设计；指定的分包项目如水电安装、外墙保温、外墙涂料、塑钢窗、玻璃幕墙等均严重超期；指定的材料供应商供货不及时严重影响施工；不能保证施工道路通行，导致材料机械无法进出施工场地；市政施工、河道改造造成原告拆除原有围挡、临建，自来水也被切断很久才恢复；指定的分包队伍宋**引起工期逾期；等等。这些原因共同导致本案工程严重逾期，但均不是青**司的责任，不应由其承担逾期违约金。综上，反诉原告鲁**司要求反诉被告青**司支付逾期竣工违约金毫无道理，应当驳回其反诉请求。

上述事实，有原告青房公司提交的《建筑施工合同》、《土建施工合同补充协议》、《竣工备案情况说明》、《青岛市规划局单体验收审查意见书》、《报告》、《关于再次申请拨付工程款的报告》、《关于工程拨款相关事宜的报告》、《设计变更通知单》、《工作联系单》、《周例会会议纪要》、《监理工程师通知单》、《特别说明》、《补充协议》，被告鲁*公司提交的《工程造价咨询报告书》、《青岛市建设工程竣工验收备案证》、《鲁*付青房建安工程款明细》、《梦境江南8-9、15-16号及地下室车库结算审定协议书》、《土建施工合同补充协议》及当事人的陈述笔录在案为凭，并经当事人质证和原审审查，可以采信。

本案经调解，双方当事人未能达成协议。

本院认为

原审认为，本案争议的焦点是：一、涉案工程结算数额及利息应如何确定；二、原告青房公司是否应承担工期延误违约金。依据本案查明事实，并结合双方当事人陈述，依法作出如下评判：

一、关于涉案工程结算数额及利息应如何确定的问题

原审认为，原告青房公司与被告鲁**司签订的《建设工程施工合同》、《土建工程施工合同补充协议》、《竣工备案情况说明》均系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。《竣工备案情况说明》明确约定：2010年3月10日作出的《工程造价咨询报告书》仅作为双方竣工备案使用，不作为结算付款的依据；鲁**司承诺于2010年7月15日前审计完成实际工程结算并支付青房公司工程款至工程总造价的95%，否则认可审定结算造价128390954.24元。因双方在上述竣工备案情况说明中约定该《工程造价咨询报告书》仅作为双方竣工备案使用，不作为结算付款的依据，故鲁**司依据该报告书计算青房公司承包并完成的工程量为110423097.43元，明显违背了双方的约定，本院不予采纳。再因鲁**司未按上述约定于2010年7月15日前审计完成实际工程审计和结算，其关于认可审定结算造价128390954.24元的承诺因此发生法律效力，双方应按照该数额结算工程款。鲁**司主张，结算造价128390954.24元包括青房公司、宋**之外的其他专业分包方完成的工程量。原审认为，《竣工备案情况说明》在签订主体和内容上均未涉及其他专业分包方，且鲁**司与其他专业分包方直接结算工程款，而青房公司与其他专业分包方既不签订合同，也不结算工程款。因此，鲁**司的该主张缺乏合同依据，且有悖常理，原审不予采信。虽然鲁**司与青房公司于2012年1月12日签订《补充协议》约定确认青房公司完成工程的最终结算造价为60499878.03元，但因青房公司作为涉案工程的总承包方，已经接受工程款115109804.95元，而其已向分包方宋**支付的工程款现无法完成对账和结算，故鲁**司应向青房公司支付的剩余工程款亦无法确定，双方签订的上述《补充协议》无法实际履行。在此情况下，青房公司作为总承包方按《竣工备案情况说明》的约定主张涉案全部工程范围内的工程款，符合有关法律规定，原审予以支持。

关于涉案工程款付款期限的问题。原审认为，鲁**司与青**司分别于2007年4月17日、18日签订的《建设工程施工合同》、《土建工程施工合同补充协议》对支付工程款的期限约定不一致，应视为签订在后的上述补充协议对付款期限进行了变更，应以该协议作为付款依据。根据补充协议第二条第1款的约定，审计结算完成1个月内支付至工程总造价的95%，余款5%作为保修金分期付清。如前所述，鲁**司承诺于2010年7月15日前完成实际工程审计结算，否则认可审定结算造价为128390954.24元。鲁**司未按上述约定于2010年7月15日前审计完成实际工程审计和结算，应视为双方已于2010年7月15日结算完毕，结算造价为128390954.24元。因此，鲁**司应于2010年8月15日前向青**司支付工程款至总造价的95%，即121971406.53元（128390954.24元×95%）。

关于质保金返还期限的问题，原审认为，根据青房公司与鲁**司签订的《建设工程施工合同》第47.3条的约定，保修期满1年后14日内，返还预留保修金的50%；保修期满2年后14日内，返还至质量保修金的80%；全部保修期满5年后14日内，返还剩余的全部质量保修金。涉案工程于2010年4月交付使用，至青房公司于2012年7月提起本案诉讼，保修期间已满2年不足5年，鲁**司应向青房公司返还质保金的80%，即5135638.17元（128390954.24元×5%×80%）。综上，鲁**司共应付青房公司工程款127107044.70元（121971406.53元＋5135638.17元），已付115109804.95元，还应支付11997239.75元。

关于涉案工程款利息的问题。原审认为，根据鲁**司与青**司签订的《建设工程施工合同》第35.1条的约定，若鲁**司未按合同约定支付工程款，从第15天起按青**司同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，应视为双方约定对逾期支付工程款的利息起算时间顺延14天。双方于2007年4月18日签订的《土建工程施工合同补充协议》第二条约定，整体工程竣工验收完成10日内支付至完成总工程量的85%，审计结算完成1个月内支付至工程总造价的95%，余款5%作为保修金分期付清。因此，鲁**司最晚应于2010年5月4日（2010年4月23日顺延10日）支付工程款109132311.10元（128390954.24元×85%），最晚应于2010年8月15日（2010年7月15日顺延1个月）支付工程款121971406.53元（128390954.24元×95%）。经查，截至2010年5月4日，鲁**司已向青**司支付工程款112504890.85元，未欠付进度款；2010年5月12日，鲁**司支付604914.10元，未欠付进度款；截至2010年8月15日，鲁**司已向青**司支付工程款113109804.95元，欠付进度款8861601.58元；2011年1月24日，鲁**司支付100万元，欠付进度款7861601.58元；2011年4月23日，鲁**司应向青**司返还质保金3209773.86元（128390954.24元×5%×50%），欠付进度款11071375.44元；2012年1月16日，鲁**司支付30万元，欠付进度款10771375.44元；2012年2月8日，鲁**司支付70万元，欠付进度款10071375.44元；2012年4月23日，鲁**司应返还质保金1925864.31元（128390954.24元×5%×30%），欠付进度款11997239.75元。综上，鲁**司应向青**司支付各分段期间的利息为：以8861601.58元为基数自2010年8月29日（2010年8月16日顺延14日）起至2011年1月24日止、以7861601.58元为基数自2011年1月25日起至2011年5月7日（2011年4月23日顺延14天）止、以11071375.44元为基数自2011年5月8日起至2012年1月16日止、以10771375.44元为基数自2012年1月17日起至2012年2月8日止、以10071375.44元为基数自2012年2月9日起至2012年5月7日（2012年4月23日顺延14天）止、以11997239.75元为基数自2012年5月8日起至2012年9月6日止，按照中**银行同期贷款利率计算。

二、关于青**司是否应承担工期延误违约金的问题

原审认为，根据鲁**司与青**司在《建设工程施工合同》第35.2条的约定，因承包人青**司原因造成的工期延误，工期每拖延1天罚款1万元。根据合同第13.1条的约定，双方约定工期顺延执行合同通用条款。由于在履行合同过程中，发包方鲁**司存在设计变更等情况，导致实际工程量造价比合同约定造价增加，根据合同通用条款的约定，工期应当相应顺延。考虑到影响工程总造价的诸多因素，为了便于量化顺延天数，原审采取相对公平的计算方式。涉案工程合同工期为504天，合同价款为123213298.30元，故青**司每天应完成工程量的造价为244470.83元（123213298.30元÷504天）。涉案工程结算造价为128390954.24元，比合同造价增加5177655.94元，按照青**司每天应完成工程量的标准计算，完成增加部分的工程量需要21天（5177655.94元÷244470.83元／天），该工期应予以顺延。综上，实际工期1017天，扣除合同约定工期504天及顺延工期21天，延误工期为492天。因延误工期的事实确实存在，青**司未提交充分证据证明延误完全由鲁**司一方造成，而鲁**司确实存在付款不及时、其外包项目和指定分包方拖延工期等情形，故原审认定双方对延误工期均应承担责任，其中鲁**司承担主要责任，青**司承担次要责任。综合本案查明事实，原审酌情认定双方承担责任的比例为鲁**司承担70%，青**司承担30%。依据双方合同约定，青**司应承担的工期延误违约金为147.6万元（1万元／天×492天×30%）。鲁**司主张数额的超过部分，原审不予支持。

青房公司主张应以完成桩基施工之日即2007年12月14日作为实际开工日，以青岛市规划局出具《建设工程规划单体验收审查意见书》之日即2010年2月3日作为竣工日，与涉案工程备案证记载的开工日期、竣工验收日期以及上述审查意见书记载的内容均不符，原审不予采纳。青房公司主张根据双方于2012年1月12日签订的《补充协议》的约定，除青房公司的质量保修责任和鲁**司的付款责任外，双方基于合同的权利义务已全部终结，即鲁**司主张工期延误违约金的权利也已终结。原审认为，根据该补充协议的约定，双方权利义务终结的前提应是双方单独结算，且最终的结算造价为60499878.03元。如前所述，因青房公司已向分包方宋**支付的工程款现无法完成对账和结算，鲁**司应向青房公司支付的剩余工程款亦无法确定，双方签订的上述《补充协议》无法实际履行，故双方关于权利义务终结的约定对双方均不具有约束力。青房公司据此主张不承担工期延误违约金，缺乏事实和法律依据，原审不予支持。青房公司主张，双方约定的工期延误每日违约金1万元过高。原审认为，本案工程结算总造价为128390954.24元，工期延误1日的违约金为1万元，经计算，每日延误的违约金相当于工程总造价的万分之0.78，并未超过必要的限度。因此，原审对青房公司的该主张不予采纳。青房公司还主张，鲁**司要求支付工期延误违约金的请求已经超过诉讼时效。原审认为，在发包方欠付承包方工程款，而承包方应承担工期延误违约金的情况下，双方互负债务，可互相予以抵扣。实践中，在发包方主张工期延误违约金时，承包方可行使先履行抗辩权予以拒绝，致使承包方的上述权利无法实现。因此，从公平角度考虑，发包方主张工期延误违约金的诉讼时效应与承包方主张工程款的诉讼时效相一致。本案中，青房公司在要求鲁**司支付工程款的同时，主张鲁**司关于工期延误违约金的请求超过诉讼时效，有悖上述处理原则，原审不予采纳。

综上，原告青房公司的诉讼请求和被告鲁*公司的反诉请求均部分成立，原审分别予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告青岛鲁*置业股份有限公司于本判决生效后10日内支付原告青岛青**限公司工程款11997239.75元。二、被告青岛鲁*置业股份有限公司于本判决生效后10日内支付原告青岛青**限公司延期支付工程款利息，具体为：以8861601.58元为基数自2010年8月29日起至2011年1月24日止、以7861601.58元为基数自2011年1月25日起至2011年5月7日止、以11071375.44元为基数自2011年5月8日起至2012年1月16日止、以10771375.44元为基数自2012年1月17日起至2012年2月8日止、以10071375.44元为基数自2012年2月9日起至2012年5月7日止、以11997239.75元为基数自2012年5月8日起至2012年9月6日止，按照中**银行同期贷款利率计算。三、原告青岛青**限公司于本判决生效后10日内支付被告青岛鲁*置业股份有限公司工期延误违约金147.6万元。四、驳回原告青岛青**限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告青岛鲁*置业股份有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费125487元，反诉案件受理费23890元，共计149377元，由原告青岛青**限公司负担34377元，被告青岛鲁*置业股份有限公司负担115000元。保全费5000元，由被告青岛鲁*置业股份有限公司负担。

二审裁判结果

上诉人青房公司不服原审判决上诉称，一、关于利息计算。原审判决将利息计算至2012年9月6日是不对的，应当继续计算至判决生效日。2012年9月6日是原合议庭第一次开庭的时间，当时主审法官要求暂计至开庭之日。但其后因主审法官工作变化而导致更换合议庭，重组合议庭后再开庭已是一年之后了，此期间直至判决生效的利息应当继续计算。再者，上诉人明确要求判令支付利息200万元，而按一审判决计算出来的利息只有100万左右，致使2012年9月6日至判决生效期间出现了空档，其余部分未予支持也不说明理由。显然这种断开的计算方式是不对的，应当连续起来计算利息。二、关于工期延误违约金。1、原审判决认定的工期起止时间不对。双方合同约定：以实际竣工日为准，而非以竣工备案之日为准。竣工备案证上载明的开工日期是2007年7月11日，该日期是为了应付建管部门而填写的，因为开发商逾期开工太久是要受到处罚的，并非真正的开工日期。上诉人一审已提交了真正的实际开工日期为2007年12月14日的证据，应当予以认定。2、关于2012年1月12日《补充协议》。该协议是有效协议，其中单独结算的条款无法履行，并不影响其它条款的效力。所以双方约定的“除青房公司的质量保修责任和鲁**司的付款责任外，双方基于合同的权利义务已全部终结”的条款是有效的。且协议中并未说明双方权利义务终结的前提是双方单独结算，通篇协议没有设定任何前提。一审法院认定“双方权利义务终结的前提应是双方单独结算”是没有依据的。3、关于时效。上诉人认为逾期竣工违约金其实质是债权，应受两年诉讼时效的约束。被上诉人自工程竣工至反诉之日从未向上诉人主张过工期延误违约金，导致两年诉讼时效已过，法律不应予以保护。请求：1、维持原审判决第一、四、五项；加判原审判决第二项自2012年9月7日至判决生效日的利息。2、改判原审判决第三项为青岛青**限公司不承担工期延误违约金147.6万元，判令驳回青岛**限公司的反诉请求。

上诉人鲁*公司针对青房公司的上诉答辩称，一、一审判决第二项要求鲁*公司向青房公司支付利息的部分，违背人民法院“不告不理”的中立原则，判决内容超出了青房公司的诉讼请求范围。1、鲁*公司已足额支付青房公司工程款，因此不存在欠付青房公司的工程款利息的情形。2、青房公司的诉讼请求主张应支付的利息为100万元，虽然其要求以审计为准，但其即未在一审中申请审计，也未对此进行变更、增加诉讼请求。因此，一审法院只能在请求范围100万元以内进行审理和认定。青房公司关于利息应持续计算自2012年9月7日至判决生效日利息的上诉主张与理由不成立。二、青房公司认为一审判决认定的工期起止时间错误的理由不成立。一审根据《竣工验收备案证》的记载，已查明涉案工程于2007年7月11日开工建设，于2010年4月23日竣工验收。青房公司所谓开工日期是为了应付建管部门而填写的理由，与事实不符。青房公司上诉主张无须支付鲁*公司工期延误违约金以及工期延误违约金诉讼时效已过的上诉理由不能成立。

上诉人鲁*公司不服原审判决上诉称，一、双方当事人2012年1月12日签订的《补充协议》应当作为双方最终结算的依据。一审法院完全否定《补充协议》，而以此前的《竣工备案情况说明》作为认定工程欠款的依据是错误的。一审判决以宋**无法找到为由，认定该《补充协议》的分别结算条款无法实际履行，与事实不符。依《补充协议》的确认，青房公司承接施工的8#、9#、15#、16#楼及部分地下车库工程的最终结算金额为60499878.03元，该金额是目前双方结算的最终金额。上诉人实际已超付，并不存在工程款欠付的事实。退一万步讲，即使没有双方关于2012年1月12日的《补充协议》，而依原《竣工备案情况说明》和《工程造价咨询报告书》，鲁*公司与青房公司之间结算金额也仅为110423097.43元，而不是一审法院认定应支付给青房公司的工程款128390954.24元。一审判决错误地认定事实，在上诉人实际已超付数百万工程款的情况下，错误地判决让上诉人向青房公司支付11997239.75元及利息。因上诉人不存在欠付工程进度款和拖延支付工程款的事实，故不应向青房公司支付工程欠款和任何利息。二、一审法院遗漏诉讼参与人，程序不当。青房公司提交的两份合同表明，其将一标段4#-7#楼及部分地下车库工程向平度**公司、舜江**分公司进行了转包，并没有实际承担施工。结算工程款需要向发包人提交施工资料及结算资料，而这些资料都应当在实际承担施工的舜江**分公司手中。青房公司不能提交施工和结算资料，故不能享有请求工程结算的权利。一审法院审理该转包部分的工程款结算，应当追加该两公司参加诉讼，在两公司参加庭审，查清事实的基础上，确定结算金额，按上诉人与青房公司已达成的补充协议约定，由上诉人与承担实际施工的宋**所代表的舜江**分公司办理结算。请求1、撤销原审判决第一、二项，依法改判驳回青房公司的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由青房公司承担。

上诉人青房公司针对鲁**司的上诉答辩称，一、关于《竣工备案情况说明》和《补充协议》到底应适用哪一个的问题。1、《竣工备案情况说明》是本案双方之间关于工程结算造价的书面约定，双方均认可其真实性。该说明只是约定涉案的工程结算造价，既未载明包含其他甲方分包项目，也未有其他主体参与，其约定的数额仅针对我公司。至于鲁**司牵强附会想把其他分包施工方也拉进这个情况说明中来，则完全是单方臆断。2、《补充协议》并非是对《竣工备案情况说明》的变更。《竣工备案情况说明》约定的是本案合同项下8个楼座的全部工程款，《补充协议》仅约定其中4个楼座的工程款，且《补充协议》中关于结算的条款也无法履行。原因是：本案青房公司合同项下工程共有8个楼座，其中4、5、6、7四个楼座在鲁**司的要求下，分包给了宋**，该人是鲁**司杭**公司某位领导的关系。施工过程中，宋**的队伍人员不足，严重误工，且材料等方面均有法律纠纷。为此，鲁**司承诺宋**的工程由其负责，工程款单独结算。但因我公司是总承包，所以工程款都是打入我公司账户，再由我公司支付给宋**。鲁**司付款也是把8个楼座的施工进度款全部付给我公司，即使在签订了宋**单独结算的协议之后，仍是把宋**的全部进度款付给我公司。一审法院将本案合同作为一个整体来审理，鲁**司是同意的，现在上诉又不同意，完全是出尔反尔，故我公司主张合同项下全部工程款是理所应当的。二、关于鲁**司提交的《工程造价咨询报告书》。此证据中《结算审定签署表》是我公司盖章的，但我公司盖章时仅是一张纸，其数值并不包含鲁**司后期加入的项目，而鲁**司将该表与后面其编造的数据放在一起，目的是说明这1.28亿结算值中包含其它分包项目，把我公司应得的1.28亿工程款说成是1.1亿，但这种拼凑起来的证据是没有事实依据的。《竣工备案情况说明》中已清楚载明：该报告仅作为竣工备案使用，其中还承诺要在约定时间完成审计，即2010年4月签订该说明时审计工程结算值并未进行。既然双方还没有进行审计，哪来的之前2010年3月10日的审计报告呢，可见这份报告的真假。如若这份报告真实，那应付1.1亿工程款，而现在鲁**司已付我公司1.15亿多工程款了，如若超付则这么多年为何也未提出异议呢。鲁**司在上诉状中数次提及“至今未完成审计”，那其出示的审计报告又是如何作出的。*、关于采纳《竣工备案情况说明》的原因。1、该证据双方均认可其真实性。2、在该说明中，鲁**司共有两个承诺：一是承诺不因为鲁**司及审计单位原因影响工程审计完成时间；二是承诺于2010年7月15日前审计完成实际工程结算并支付我公司工程款至工程总造价的95%，否则，鲁**司认可审定结算造价为128390954.24元。这段文字清楚表明，只要违反其中一个承诺，鲁**司就认可结算造价1.28亿元，而不是如鲁**司所称只有因为鲁**司和审计部门原因导致审计无法按约作出，才能认定结算造价1.28亿。关于第二个承诺，只是承诺了一个审计时间和一个付款比例，并没有设定任何附加条件，所以只要2010年7月15日前付款未达95%或没完成审计，无论什么原因，均需认可1.28亿结算值。鲁**司上诉将“结算造价”和“结算值”说成是两个不同的概念，我公司不明白该两个词的内涵有何不同。一审判决对涉案工程造价结算值的认定是正确的，二审应予维持。平**司是青房公司的分包商，舜**司又是平**司的分包商，而我公司在该工程中有很多分包商，但这些公司与鲁**司均没有任何的合同关系。本案工程青房公司是总承包，因此享有合同项下全部工程款的请求权，原审对该事实的认定并无不当，应予维持。

本院经审理查明，本案二审庭审中，上诉人青房公司向本院提交了其在一审举证并已经过质证的三份证据。其中证据一为青岛市建筑工程质量检测中心于2007年11月27日作出的青建质检（ZDD2007）第116号《基桩低应变动力测试报告》，该报告检测日期为2007年11月22日；证据二为2007年12月14日形成的《鲁岳·梦境江南工程周例会会议纪要》；证据三为2010年2月3日青岛市规划局作出的《建设工程规划单体验收审查意见书》。青房公司上诉主张依据该三份证据能够证明涉案工程的实际开工日期应为2007年12月14日，实际竣工日期应为2010年2月3日。青房公司二审庭审时主张2007年11月22日进行了桩基础检测，只有桩基础完成之后，青房公司才能进行土建工程的施工。因为桩**公司的施工合同是由鲁**司单独与桩**公司签订，且桩基础工程不包含在青房公司的总包范围之内。另根据2007年12月14日形成的《会议纪要》，可以表明当时桩基础施工已基本结束，青房公司的土建施工还未开始，因其后的证据找不到了，最早也应按这个时间开工，涉案工程的土建开工日期应认定为2007年12月14日。根据合同“竣工日期以通过单体竣工验收日期为准”的约定，2010年2月3日青岛市规划局对涉案4-9#、15-16#楼经过验收，认为符合规划单体验收要求，其作出的《建设工程规划单体验收审查意见书》的时间即2010年2月3日应为涉案工程的实际竣工日期。该事实有《基桩低应变动力测试报告》、《鲁岳·梦境江南工程周例会会议纪要》、《建设工程规划单体验收审查意见书》以及当事人在二审庭审的当庭陈述予以证实。

本院查明的其他事实与原审认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点问题是：一、原审判决延期支付工程款利息计算至2012年9月6日是否正确；二、鲁**司主张工期延误违约金是否已过诉讼时效；三、2012年1月12日的《补充协议》应否作为工程结算的依据；四、本案是否应追加平度引黄济青建筑安装工程公司和浙江舜**限公司安**公司为第三人参加诉讼。

关于第一个焦点问题，经本院审查，本案一审第一次开庭至最后一次开庭此期间长达14个多月，因诉讼周期的长短亦是法院和当事人不可控制的，且在一审期间，青房公司作为原告亦将其诉讼请求的第一项由“鲁岳**房公司工程款16281149.29元及利息100万元整”变更为“鲁岳**房公司工程款13281149.29元及利息200万元整”。因此，一审判决将鲁岳**房公司延期支付工程款利息判付至2012年9月6日止欠当，二审对此予以纠正。即鲁**司应于本判决生效后十日内支付青房公司延期支付工程款利息以11997239.75元为基数自2012年9月7日起至本判决生效之日止，按照中**银行同期贷款利率计算。青房公司的该上诉请求有理，本院予以支持。

关于第二个焦点问题，该焦点的核心主要是涉案工程的开工日期和竣工日期的认定。从本案一、二审查明的事实以及青房公司提交的《基桩低应变动力测试报告》、《会议纪要》及《建设工程规划单体验收审查意见书》等三份证据可以看出，2007年11月22日青岛市建筑工程质量检测中心对案涉工程的桩基础施工进行检测。2007年12月14日由鲁**司、青房公司、监理公司和其他施工单位参加形成的《会议纪要》中亦载明“桩基础施工已基本结束”的内容，该两份证据证明，涉案的桩基础施工系由案外**公司施工，且桩基础施工亦不包含在青房公司的总包范围之内。在没有具体开工报告的情况下，结合《会议纪要》所载内容，青房公司认可《会议纪要》形成的时间作为涉案工程的开工日期具有事实依据。根据涉案施工合同中竣工日期“以通过单体竣工验收日期为准”的约定，结合2010年2月3日青岛市规划局作出的《建设工程规划单体验收审查意见书》所载明的“鲁*·梦境江南4-9#、15-16#楼，经我局验收，符合规划单体验收要求”的内容，涉案工程的实际竣工日期应以2010年2月3日为准。因此，原审判决认定的涉案工程于2007年7月11日开工建设，于2010年4月23日竣工验收的事实应予纠正。青房公司主张应以2007年12月14日作为开工日期，2010年2月3日作为实际竣工日期的上诉理由具有事实和合同依据，本院予以支持。涉案的开工日期和竣工日期这两个时间点的确定是计算青房公司承担延误工期违约金的基础。鲁**司与青房公司之间一直就工程总造价结算问题进行协商和交涉，存在诉讼时效中断的法定情形。因此，青房公司主张鲁**司反诉请求工期延误违约金已过诉讼时效的上诉理由不成立，本院不予支持。根据上述对涉案工程的实际开工日期和实际竣工日期的分析和认定，涉案工程的工期历时779天，扣除合同工期504天及顺延工期21天，延误工期为254天。根据原审酌情认定双方承担责任的比例，依据涉案合同的约定，青房公司应承担的工期延误违约金为76.2万元（1万元／天×254天×30%）。原审认定青房公司应承担的工期延误违约金的数额二审予以变更。

关于第三个焦点问题，2010年3月10日青岛习**有限公司向鲁**司出具《工程造价咨询报告书》，审定涉案工程结算造价为128390954.24元。此后，鲁**司与青**司签订《竣工备案情况说明》，在该说明中鲁**司承诺不因为鲁**司及审计单位原因影响工程审计完成时间，承诺于2010年7月15日前审计完成实际工程结算并支付青**司工程款至工程总造价的95%，否则鲁**司认可审定结算造价为128390954.24元。双方亦均在该情况说明中加盖公司印章。本院认为，该情况说明系鲁**司与青**司的真实意思表示，鲁**司在情况说明约定的期限内并未兑现承诺，其已在一审庭审中认可涉案工程总造价为128390954.24元。虽然2012年1月12日鲁**司与青**司签订《补充协议》是在《竣工备案情况说明》之后，但从《补充协议》约定的内容来看，由宋**施工的4个楼座的工程造价应是多少并没有明确，其亦没有与青**司进行最终结算。而青**司作为涉案8个楼座的总包方，宋**施工的4个楼座亦包含在青**司的总包合同之内，且鲁**司向青**司拨付工程款时亦是将8个楼座的工程款支付给青**司，再由青**司转付给宋**。在青**司向宋**施工的4个楼座支付工程款还未与其完成对账和结算的情况下，鲁**司主张应按《补充协议》作为双方结算的依据没有事实和法律依据。二审庭审时鲁**司在向本院提交《梦境江南小区专业分包工程合同及直接结算、付款资料》一组证据时，亦承认该组证据包括二标段的分包工程，该组证据所罗列的建设工程安装合同，均是鲁**司与除涉案8个楼座的其它楼座的分包方所签订，且在一审中鲁**司亦称其已与其他专业分包项目的全部费用已经结清，该组证据与本案青**司所施工的一标段有无关联性亦不清楚。因此，对鲁**司提交的该组证据本院不予采信。原审判决基于《竣工备案情况说明》的约定内容，认定涉案工程总造价为128390954.24元并无不当。鲁**司主张应依据《补充协议》作为涉案工程造价结算依据的上诉理由不成立，本院不予支持。

关于第四个焦点问题，鲁*公司二审时向本院申请追加平度引黄济青建筑安装工程公司和浙江舜江**安徽分公司为本案第三人参加诉讼。本院认为，根据合同相对性的原则，该两公司与鲁*公司没有任何合同关系。青房公司作为涉案工程的总包方，其与平度引黄济青建筑安装工程公司之间，平度引黄济青建筑安装工程公司和浙江舜江**安徽分公司之间与本案不属同一法律关系。青房公司与该两公司三者之间的合同关系不属于本案审理的范围。因此，本院对鲁*公司追加两公司为本案第三人参加诉讼的申请不予准许。

综上所述，原审认定部分事实不清楚，二审予以纠正。上诉人青房公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。上诉人鲁**司的上诉理由均不成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持山东省**民法院（2012）青民一初字第70号民事判决的第一、二项及本诉案件受理费、反诉案件受理费和保全费的负担。即：青岛鲁**限公司于本判决生效后10日内支付青岛青**限公司工程款11997239.75元。本诉案件受理费125487元，反诉案件受理费23890元，共计149377元，由青岛青**限公司负担34377元，青岛鲁**限公司负担115000元。保全费5000元，由青岛鲁**限公司负担。

二、撤销山东省**民法院（2012）青民一初字第70号民事判决的第四、五项。即：驳回青岛青**限公司的其他诉讼请求；驳回青岛鲁**限公司的其他反诉请求。

三、变更山东省**民法院（2012）青民一初字第70号民事判决的第三项为：青岛青**限公司于本判决生效后10日内支付青岛鲁**限公司工期延误违约金762000元。

四、青岛鲁**限公司于本判决生效后10日内支付青岛青**限公司延期支付工程款利息，以11997239.75元为基数，自2012年9月7日至本判决生效之日止，按中**银行同期贷款利率计算。

五、驳回青岛青**限公司的其他上诉请求。

六、驳回青岛鲁**限公司的上诉请求。

二审案件受理费111867元，由青岛青**限公司负担11186.70元，青岛鲁**限公司负担100680.30元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月十八日