淄博耿**有限公司与山东华**限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

审理经过

再审申请人淄博耿**有限公司（以下简称耿桥公司）因与被申请人山东华**限公司（以下简称华旗地产）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2011）烟民一终字第726号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

耿**司申请再审称：原审适用法律错误。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条约定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条“参照”系承包方的权利而非必须履行的义务。原审鉴定程序违法。原审对耿**司要求华旗地产返还劳保费的诉讼请求不予审理遗漏诉讼请求。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项的规定申请再审。

再审被申请人辩称

华旗地产提交意见称：原审适用法律正确，委托鉴定程序合法，并未遗漏诉讼请求。**公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。

本院认为

本院认为：2005年12月1日，耿**司与华旗地产签订建设施工程工合同一份，约定耿**司承建华旗地产开发的华旗观海城1号、2号、5号、6号、8号、9号楼（后实际承建5、8、9号楼，1、2、6号楼仅承建了部分土建工程）。关于合同价款双方当事人在合同中约定：按1996《山东建筑工程综合定额》结算，人工费按26元／工日，工程类别按Ⅲ类，丙级取费，《山东省安装工程综合定额》及配套的地市单位估价表和有关规定，约计8365366.80元。涉案工程于2007年4月30日竣工并验收。耿**司主张涉案建设工程施工合同未进行招投标导致合同无效，应按2003《山东省安装工程综合定额》计付工程款。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包方请求参照合同约定支付价款的，应予支持。”第十六条的规定：“当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定计算工程款”。因耿**司与华旗地产在涉案建设工程施工合同中明确约定按照1996《山东建筑工程综合定额》结算，该约定系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故一、二审法院按照双方的约定计付工程款，适用法律并无不当。关于原审鉴定程序是否合法，鉴定结论能否采信的问题。经查原审卷宗，双方当事人在一审庭审中均同意由法院指定鉴定机构，耿**司提交的鉴定申请书中也明确表示同意由法院指定鉴定机构，委托鉴定时法院也依法征得双方意见，由双方当事人协商选定鉴定机构，且双方当事人均在鉴定机构笔录上签字摁印，应视为对委托鉴定程序的认可。耿**司虽然对鉴定结论提出异议并要求重新鉴定，但其仅要求按照2003《山东省建筑工程综合定额》和“九条”进行鉴定，不符合《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应予重新鉴定的情形，故一、二审法院采信涉案鉴定结论并无不当。关于原审对耿**司要求返还劳保费的诉讼请求未予审理是否系遗漏诉讼请求问题。因耿**司系在一审第二次庭审中提出上述诉讼请求，且未在法院规定的时限内补缴诉讼费，故一审法院对其要求返还劳保费的诉讼请求未予审理并无不当。

综上，耿**司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回淄博耿**有限公司的再审申请。

裁判日期

二〇一四年九月十五日