何**与济宁天**有限公司、济宁**限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人济宁天**有限公司（以下简称“天**司”）因与被上诉人何**、原审被告济宁**限公司（以下简称“永**司”）、原审被告邹城市人民政府钢山街道办事处杜家庄村村民委员会（以下简称“杜**委会”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2013）济民初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天**司的法定代表人黄*及其委托代理人刘**，被上诉人何**及其委托代理人贾**、彭**，原审被告杜**委会的委托代理人陈**到庭参加诉讼。原审被告济宁**限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明，2010年12月6日，被告杜庄村委会（甲方）与被**公司（乙方）签订《邹城市**新型社区合作建设协议》，合同第二条约定：1、该项目采用项目总承包制，该项目由乙方投资建设（甲方如有资金投入，在工程施工进度期间拨付到甲乙双方设立的专用账户内作为施工进度拨付款，甲乙双方在结算工程款时分别计算双方投资额），一期建设规模约13.2万平方米。2、乙方将建设投资资金5000万元拨到甲乙双方设立的项目专用账户作为投资先期注入资金，甲乙双方派专人共管。4、结算方式：（2）、甲乙双方签订合作建设协议或者总承包合同后，甲方应积极协调有关部门实施土地的招拍挂工作，一期工程主体完工前以合法的招拍挂程序置换土地给乙方开发。

天**司和永**司共同制作了《邹城市**型社区义和佳苑永安天成指挥部》签章一枚，用于邹城市**型社区义和佳苑工程项目，规定工程所需签章均以此章为准。为统一工程资料及工程相关事宜管理，天**司和永**司又共同制作了《杜**和佳苑新型社区第一项目部专用章》签章一枚，用于邹城市**型社区义和佳苑1－6号楼工程项目，规定工程所需签章均以此章为准。

2011年4月6日天**司与何*发签订了建设工程施工合同，合同约定，一、天**司将其承建的义和佳苑1、2、3、4、5、6号楼项目工程由何*发承包施工。二、钢筋、模板、瓦工、砌筑、内粉、地坪、屋面工程及小型机械费以包清工的形式承包给何*发。五、承包方式1、本工程合同单价（人民币）按照图纸建筑面积计：总价245元／m2。

2011年11月11日，永**司向钢**办事处杜**委会发函，“由我公司总投资承包义和佳苑项目，由我公司安排施工单位及项目部，杜庄村委没参与安排施工单位及项目部。由于我公司没有施工建筑资质，我们公司与天成**公司协商共同投资管理开发杜庄义和佳苑项目，天**司属我公司合作伙伴，在该项目中进行管理与技术指导，与杜庄村委签订的协议及合同由我公司承担，因协议内容，一期工程主体完工前，以合法的招拍挂程序置换土地给我公司开发，现施工已快到六层，至今杜庄村委旧址土地未能腾出，无法实施招拍挂程序，为规避风险保障我公司利益，故决议与杜庄村委终止义和佳苑合作项目与投资。我公司与天**司共同洽谈的资金现也未到位，及下属各项目部未能按项目安排的进度施工，杜庄村委多次要求我公司尽快落实，因多种原因未能落实，为此我公司与杜**委会已于2011年11月7日终止合同，请钢**办事处杜**委会另行安排处理。

2011年11月14日，杜庄新型社区义和佳苑发给永**司《终止合同复函》：“杜**委会于上级汇报同意终止《邹城**办事处杜庄新型社区义和佳苑合作建设协议》。按原协议你公司为该项目总承包，你公司所安排的施工单位及项目部由你公司自行解决，杜庄村委不承担任何责任。”同月15日，杜**和佳苑新型社区第一项目部出具终止合同函。该函载明“根据与永安**公司所签订的协议，我杜**和佳苑新型社区第一项目部所承建的1#2#6#楼早已达到付款节点，而永安**公司一直未能落实付款事宜。至2011年11月7日，按永**司会议精神，因其他因素永**司已向杜庄村委提出中止义和佳苑投资项目合同协议。2011年11月14日，接杜庄村委转来的终止合同复函。至此，贵公司已与杜庄村委达成合同终止协议。我项目部与贵公司施工协议已名存实亡，为此，我项目部向贵公司提出中止与贵公司签订的施工合同，并依据我项目部2011年11月12日发出的通告，在我项目部与贵公司中止合同前的一切遗留问题及债权债务，皆由贵公司负责承担。”

2011年12月7日，杜**和佳苑新型社区第一项目部给原告何*发出具3#、5#、6#楼合计总人工工资为2654974元。2011年12月12日，杜**和佳苑新型社区第一项目部给原告何*发出具1#、2#、4#楼合计总工作量为3545005.60元－44000＝3501005.60元。以上两项劳务费合计6155979.60元。何*发认可已实际支付人工工资2770362.8＋100000元＝2870362.8元。被告尚欠劳务费6155979.6－2870362.8＝3285616.8元。

何**在原审的诉讼请求为，请求依法判令三被告支付原告工程劳务费3251617.80元，并判令三被告支付原告至还款日的工程劳务费利息。

何**为支持其诉讼请求，举证如下：1、授权书一份，证明邹城市**型社区义和佳苑**指挥部由二被告设立，该指挥部的行为应由二被告承担责任。2、授权书一份，证明杜**和佳苑新型社区第一项目部由二被告设立，证明该项目部的行为代表二被告应由二被告承担责任。3、新型社区建设协议书，证明村委会系发包方，应承担付款责任。4、建设工程施工合同，证明双方存在劳务分包关系，被告应付工程款的计算依据。5、1#、2#、4#楼工程结算单，工程价款为3501005.60元；6、3#、5#、6#楼工程结算单，工程价款为2654974元，6栋楼的工程价款总额为6155979.60元。7、义和佳苑农民工工资发放汇总表及工资情况摸底调查表。证明已经支付的劳务费为2770362.80元（3058806.8元减去架子工工资288444元）；杜**委会对原告何**系实际施工人是明知的。

被告杜**委会为证明其反驳意见，举证如下：1、邹城市**新型社区合作建设协议（和原告提交的证据三一样），证明涉案工程是由杜**委会交由永**司合作建设的。2、2011年11月11日永**司向钢**办事处、杜**委会的信函，证明永**司将涉案工程承包给施工单位天**司；永**司未按合作建设协议提供5000万资金；永**司于2011年11月7日向杜**委会提出解除合同。3、2011年11月14日《终止合同复函》，证明杜**委会同意解除与永**司签订的合作建设协议。4、2011年11月15日《终止合同复函》，证明第一项目部负责人与天**司解除施工合同，合同解除前的一切遗留问题及债权债务皆由天**司承担。证明第一项目部与天**司存在施工合同，第一项目部扶**是实际施工人。5、2011年12月2日扶**《承诺书》，证明扶**同意在工程结算确认后，由杜**委会代付劳务工资。6、2012年5月15日扶**《保证书》，证明结算时杜**委会应当扣除村委会的材料款、借支的工程款、垫付的劳务工资款和13%的税金和管理费。工程结算后，涉案债权债务均由扶**承担，与村委会无关。7、2011年12月3日《土建工程量划线记录》，证明由第一项目部吴**及监理签字确认的划线工程的工程量。8、山东海**有限公司义和佳苑工程划线明细表（由于工程划线后，施工人不与村委会决算，故村委单方委托海**公司对划线部分进行审计，目前审计结果已经出来，但尚未出正式报告，该明细表是审计报告的一部分），证明截至工程划线时，第一项目部实际工程量为16443375.96元。根据证据6，应扣除13%的税金和管理费，即2137638.88元。9、2011年12月1日欠条，证明第一项目部欠电费50000元，应从证据八的工程款中扣除。10、罚款通知单，证明第一项目部部分不合格，应罚款15500元。11、钢筋、防水材料收料单，证明应扣除第一项目部材料款5669148.805元，依据是证据6。12、砼生产统计表，证明应扣除第一项目部砼款3324135元，依据是证据6。13、2011年11月18日收据，证明已支付给第一项目部2835000元的工程款。14、工资发放表，证明已支付给第一项目部工资3285806.8元工资。杜**委会应付的工程为：16443375.96元-2137638.88元-50000元-15500元-5669148.805元-3324135元u003d5246953.275元；杜**委会实付工程款为：2835000元＋3285806.8元u003d6120806.8元；杜**委会超付：6120806.8元-5246953.275元u003d873853.525元。

一审法院认为

原审认为，一、关于合同的效力及支付劳务费的责任。**公司和永**司承建邹城市**型社区义和佳苑工程，为此成立了邹城市**型社区义和佳苑永安天成指挥部。2011年4月6日，该指挥部和原告签订了《建设工程施工合同》，将该工程的劳务部分分包给了原告何*发，约定由何*发以包清工的方式承建义和佳苑1、2、3、4、5、6号楼项目工程，工程单价为245元／平方米。因何*发无劳务资质其与被告签订的劳务分包合同违反有关法律规定，应为无效合同。合同签订后，何*发组织人员进场施工，被告杜*村委未提出异议，何*发为劳务工程的施工人。何*发所施工的义和佳苑1-6号楼被杜*村委会实际使用，后续工程已经全部完成并投入使用。劳务承包人何*发请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。**公司与永**司成立的项目部将工程承包给何*发，虽然永**司在后期退出了工程的建设，但是其与天**司共同成立的项目部并未撤销，项目部的债权债务尚不明确，故天**司、永**司二被告应承担付款责任，杜*村委会作为发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。鉴于原告何*发在诉讼期间明确表示坚持诉状中的诉讼请求，放弃诉状中与实际应付劳务费之间的差额部分，原审予以准许，欠款数额应为3251617.80元。

二、关于劳务费利息计算标准与时间。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付。2011年12月7日，第一项目部给原告何*发出具了工程量结算单，故利息应从结算单出具之日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第十七条、第十八之规定，判决如下：一、原告何*发与邹城市**型社区义和佳苑**指挥部签订的建设工程施工合同无效。二、由被告济宁天**有限公司、济宁**限公司支付给原告何*发工程款3251617.80元（利息从2011年12月7日计算至本判决生效之日按照同期同类贷款利率计息），以上款项于本判决生效后七日内履行完毕。三、被告邹**办事处杜**委会在欠付工程款的范围内承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37845元由被告济宁天**有限公司、济宁**限公司负担。

上诉人诉称

上诉人天**司不服原审判决上诉称，一、原审认定事实不清。原审未查清是谁将工程转包给了何**，与何**签订违法转包合同既不是上诉人，又不是“指挥部”，而是本案漏列的当事人扶**，对何**承担偿付责任的第一责任人应是扶**。原审未查清杜庄村委会欠上诉人工程款的数额应是多少。上诉人完工的工程量为8万多平方米，总造价约68179935.16元。根据杜庄村委会的自认，其已支付的工程款仅6120806.8元，还尚欠上诉人工程款62059128.36元。二、原审判决严重违反法定程序。根据杜庄村委会的主张和证据，第一项目部的实际施工人是扶**，实际上和何**签订违法转包合同的也是扶**。原审法院应当追加违法转包人扶**为本案当事人，但原审法院未追加违法转包人扶**为当事人，属程序错误。请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人何*发答辩称，一、上诉人为本案建筑工程欠款的责任承担主体。杜**委会开发建设的义和佳苑工程，该工程由永**司和天**司承建，两公司共同成立了义和佳苑**指挥部。2011年4月6日义和佳苑**指挥部和何*发签订了《建设工程施工合同》，在一审庭审中，各方对建设工程施工合同均无异议，该指挥部代表了永**司和天**司，其对外的行为均由永**司和天**司承担法律责任，这是明确不争的事实，而扶国强仅仅是其项目部的负责人，与工程有关的个人签字系职务行为，与个人无关，不应追加其为本案当事人。一审法院认定责任承担主体为本案上诉人，认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。二、关于杜**委会欠付工程款的范围。一审判决第三项为：杜**委会在欠付工程款的范围内承担连带责任。但对欠付的具体数额没有明确，何*发同意二审法院查清欠款具体数额并依法判决。上诉人应对欠付的工程款承担法律责任，二审应依法查明杜**委会欠付工程款的具体数额，依法判决，将欠付的工程款尽快支付到位。

原审被告杜**委会当庭口头陈述称，杜**委会不是义和佳苑工程的发包人，永**司才是工程的发包人，而且杜**委会不欠天**司、永**司的工程款，原审判决杜**委会在欠付工程款范围内承担连带责任没有事实依据和法律依据。请二审法院予以纠正。

本院查明

本院查明的事实与原审认定的事实一致。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点问题是，一、原审未追加扶**为本案当事人是否程序违法；二、原审被告杜*村委会应承担何种责任。

关于第一个焦点问题，2011年4月6日被上诉人何*发与天**司和永**司共同成立的义和佳苑**指挥部签订《建设工程施工合同》，在该合同的封面、首部、落款的“发包人”一栏均载明为济宁天**有限公司，加盖的是天**司和永**司共同成立的“杜**和佳苑新型社区第一项目部”和“永安、天成工程指挥部”的印鉴，在“委托代理人”一栏系由郭**、扶**签名。2011年12月7日由杜**和佳苑新型社区第一项目部向何*发出具的两份“杜**和佳苑第一项目部1、2、3、4、5、6号楼工程量核算单”（以下简称“工程量核算单”）的落款处加盖的亦是“杜**和佳苑新型社区第一项目部专用章”，扶**在该盖章处签名。从上述施工合同和工程量核算单可以看出，将涉案的1-6号楼的劳务工程分包给何*发的是天**司和永**司共同成立的项目部，扶**在合同落款处和工程量核算单中签名的行为是以项目部的委托代理人和工作人员的身份所为。因此，因涉案施工合同所产生的法律后果应由天**司和永**司承担。天**司上诉主张应追加扶**参加诉讼，并以原审遗漏当事人程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于第二个焦点问题，从2011年12月7日杜**和佳苑新型社区第一项目部给被上诉人何*发出具的工程量核算单可以看出，项目部与何*发共同对涉案的杜**和佳苑1、2、3、4、5、6号楼的工程量进行了核算与确认，双方均在该核算单上签字认可。原审法院以此为据，扣除何*发认可已实际支付的人工工资后，判令天**司与永**司支付何*发劳务费3251617.80元及利息并无不当。天**司上诉主张杜**委会仅支付其工程款6120806.80元，尚欠62059128.36元。因杜**委会与永**司之间的承发包关系与本案不属于同一法律关系，且其主张的款项远远大于本案何*发起诉的标的数额，因此，原审判决杜**委会在欠付工程款的范围内承担连带责任亦无不当。天**司可另行向杜**委会主张权利。

综上所述，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人天成公司的的上诉理由均不成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费32813元，由上诉人济**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月十七日