威海市**发有限公司与广厦湖北第**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人威海市**发有限公司（以下简称金**公司）因与被上诉人广厦湖北第**限公司（以下简称广厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2010）威*一初字第38-2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金**公司的委托代理人刘**、周**，被上诉人广厦公司的委托代理人汪*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明并经本院认定，2008年9月26日和28日，原、被告分别签订两份《建设工程施工合同》，合同约定施工地点为乳山市经济开发区广州路北湛江路西；9月26日的合同工程项目包括四栋仓库和两栋宿舍及其他工程，9月28日的合同工程项目包括四栋物流仓库，具体发包工程以发包人开工通知书为准；一期工程竣工日期分别为2009年2月16日和2009年2月18日；工程范围包括土建、装饰、水电、消防、暖气、防雷等施工图内全部工程内容；合同价款分别暂定一亿元和两千五百万元，工程价款以最终结算调整价为准；对四栋仓库工程进度款支付方式的约定为：施工至±0.000时支付75万元，主体完工支付已完成工程量的75%，对四栋物流仓库工程进度款支付方式的约定为1-2物流仓库施工至±0.000时支付50万元，3-4物流仓库施工至±0.000时支付50万元，主体完工半个月内支付已完成工程量的75%，以上工程验收合格且发包人收到完整资料两个月内付款至工程总造价的95%，余款作为工程质保金待无质量异议时付清；合同约定的价款采用可调价格合同，其调整方法为总工程款在按实结算出的工程结算总造价上再另行下浮2%作为工程最后决算价；合同约定的违约责任按通用条款执行，发包人违约赔偿因其违约给承包人造成的经济损失、顺延延误的工期，承包人违约赔偿因其违约给发包人造成的经济损失；双方约定的其他违约责任为：（1）承包人不能按期竣工的，每延误一天按工程总造价的万分之三向发包人支付违约金，总违约金不超过总价的百分之三；（2）承包人施工中途无法定理由停工时间超过七天以上的，发包人有权按承包人已完成工程量的70%予以结算，并将余下工程发包给他人施工；（3）承包人拖欠工人工资或施工队劳务费，导致发包人损失或由发包人代付工人工资或劳务费的，发包人有权以双倍数额向承包人扣回所代付的款项，并有权要求承包人赔偿发包人其他损失；合同补充条款约定工程按设计变更和实际施工签证为最终决算调整依据，土建工程按《山东省建筑工程综合定额》（1996）、安装工程按《山东省安装工程综合定额》（1996）、丙级企业资质取费标准进行取费决算，人工费全部按每天32元取费。

在合同履行过程中，双方当事人于2009年6月5日签订补充合同一份，约定：1、金**公司同意将已施工的四栋仓库（两栋仓库和两栋物流仓库）的竣工日期推迟至2009年9月18日，若未能按期完工已开工的四栋仓库，则广厦公司应按2008年9月26日合同约定的竣工时间承担违约责任；2、金**公司愿意为广厦公司提供200万元材料款担保；3、金**公司协助广厦公司办理施工许可证；补充合同还对其他事项进行了约定。

另查明，诉争工程于2008年10月8日开工，广**司施工的两栋物流仓库于2008年11月底施工至±0.000，2008年12月1日金**公司支付进度款45万元；广**司施工的四栋仓库于2009年7月底施工至±0.000，金**公司于2009年8月5日支付进度款50万元。2009年11月10日四栋仓库主体完工，2009年11月2日两栋物流仓库主体完工，金**公司应依约支付主体完工工程量的75%。2009年9月26日金**公司代扣水电费144705元，2009年9月29日金**公司给付广**司工程款162295元，2009年12月2日金**公司代广**司偿付农民工工资270万元，2010年1月25日金**公司代付农民工工资100万元，2009年12月16日，金**公司替广**司向瑞兴**限公司承担担保债务200万元。双方均认可金**公司共偿付广**司涉案工程款695万元（2008年12月1日金**公司支付45万元进度款与广**司主张收到的443000元有争议，但广**司放弃该7000元主张）。

金**公司主张施工至±0.000其应付进度款为50万元和75万元，其已付95万元，根据双方合同第51页43.6条的约定广**司应给付金**公司30万元履约保证金，广**司未给付，应计入金**公司基础施工至±0.000时应付的进度款；广**司辩称，合同未约定可以在工程进度款中扣回该30万元履约保证金，广**司在约定时间内进场施工，双方协商不再支付30万元履行保证金，其主张金**公司未按合同约定支付施工至±0.000和主体完工时工程进度款形成违约，并最终导致2009年11底广**司停工。

又查明，涉案建筑工程于2008年10月31日进行了四个仓库的基础设计变更，2009年7月30日地梁**设计变更，2009年8月电气管线安装的变更，2009年8月25日物流仓库玻璃幕墙更改，2009年10月13日1-2物流仓库西轴线二层实体墙设计变更，2009年8月25日设计变更。涉案工程监理日志和施工日志载明，两栋物流仓库自2008年12月20日至2009年5月3日，2009年6月6日至6月26日广**司停工，且上述日志载明内容上有复工、钢筋锈蚀字样，四栋仓库自2008年12月10日至2009年6月16日，再到2009年6月22日，均为停工时间。2009年9月26日，双方当事人与瑞**土公司签订混凝土担保协议。2009年8月24日广**司出具的工作联系函，载明：因设计变更、雨季无法施工等原因延误工期30天（5＋4＋5＋3＋13u003d30天），2009年7月广**司出具联系函载明土方回填速度受制约而窝工现象严重。2009年9月10日广**司向金**公司提交了1-2物流仓库具体工程量、工程量计算书。金**公司主张按照2009年8月24日工作联系函所记录的工程顺延时间看共计30天，双方约定的完工日期为2009年9月18日，而广**司完工的时间为11月，即使顺延30天，广**司也延误工期。广**司辩称，双方已于2009年6月5日达成了补充协议，协议中针对“造成已开工的四栋楼延误”，系对前两份合同的补充，已将竣工日期推迟至2009年9月18日，2009年9月18日工程未完工，系设计变更、金**公司延期提供混凝土担保和阴雨天气导致，工期延误的责任在金**公司。

再查明，诉讼中，因双方当事人各自持有的涉案建设工程技术资料不全，各自持有的施工图纸有差异，经勘查部分施工现状与图纸不同，经双方当事人协商，金**公司认可其自行审计的涉案工程总造价为14142512元（以下简称1414方案），广厦公司原则上同意金**公司提交的该审计意见，但对该审计意见中关于施工工艺、漏项、取费标准等事项存有争议。经广厦公司申请，双方当事人共同选定，原审法院委托山东东岳**威海分公司（以下简称鉴定分公司）对涉案工程进行了鉴定。2012年8月，鉴定分公司出具的鉴定意见为：涉案工程总造价为16529551.43元，广厦公司要求的临时设施补偿为547430.83元，可调整部分详见十七项说明事项（略）。经质证，双方当事人均不认可该鉴定意见，金**公司认为鉴定分公司无鉴定资质，不能出具鉴定意见，不应采信该鉴定意见；广厦公司认可该鉴定意见的真实性和证明力，但是对十七项说明事项中的多个事项持有异议。本案诉讼中，山东东**限公司（以下简称鉴定公司）于2013年12月23日向原审法院出具了金**物流仓库1-2#，仓库1-4#工程造价鉴定意见为：涉案工程总造价为16612740.17元。经质证，广厦公司认可该鉴定意见；金**公司不认可该鉴定意见，认为鉴定程序不合法，同时认为鉴定报告存在下列错误：1、定额管理费已经取消，不应再计取；2、二次商品砼实系现场搅拌，按商品混凝土计算错误；3、塔吊基础和进出场费计算错误；4、按96定额不应计算模板补偿；5、综合脚手架应按50%计算；6、临时设施按96定额计算，不应再按现场发生的费用计算；7、安装主材与《造价咨询》非同一品牌，应按市场价格计算。鉴定公司在鉴定意见中对金**公司异议的说明为：定额管理费、二次商品砼按商品混凝土计算、安装主材价格均系按金**公司在其自行提交的1414方案中认可的方法和数额进行计算；塔吊进出场及塔吊基础全部发生整体计取，根据金**公司提供的塔吊基础未拆除的照片而扣除了基础拆除费用；关于竹胶板模板补偿，《山东省建筑工程综合定额执行中有关问题》的答复及编制人对对该项目的解释，因为采用新工艺节省了抹灰的费用，应予补偿；涉案工程结构部分已经完成，砌体基本完成，脚手架应按80%计取；双方对临时设施实际发生的工程量进行了现场确认，应予计算。鉴定意见另认为148516.71元水电费系根据定额计算的，当另行据实结算。实际发生水电费144705元，金**公司于2009年9月26日代扣该水电费，双方当事人认可该款项已抵作应付工程款。

还查明，广厦公司主张其租材损失（塔吊、架子管等租赁）100万元，但未提供证据证实。

2010年5月6日，金**公司以工程延期和广**司停工构成违约为由通知广**司解除双方签订的所有建设工程施工合同，原审法院作出（2010）威*一初字第38-1号民事判决，以双方当事人在庭审中就解除诉争建设工程施工合同协商一致和避免损失扩大为由，先行判决解除双方当事人之间签订的两份建设工程施工合同和2009年6月5日签订的补充合同。

一审法院认为

原审法院认为，双方当事人于2008年9月26日和同月28日签订的两个建设工程施工合同和2009年6月5日的补充合同均系双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律规定，应认定合法有效，双方当事人应全面严格履行其合同义务。本案争议的焦点问题为：一、涉案工程总造价应如何认定，如何认定金**公司应给付广**司剩余工程款的数额；二、金**公司是否逾期付款，广**司是否逾期竣工，金**公司应否赔偿广**司逾期付款违约金，广**司100万元经济损失应如何认定；三、广**司停工七天以上是否形成违约，应否依据合同约定按广**司已完成工程量的70%进行结算；四、金**公司代付农民工工资370万元，广**司是否违约，广**司应否双倍赔偿金**公司代付款损失740万元。

针对焦点一，由于双方当事人提供的相关工程技术资料不全，图纸有差异，且部分现场施工与图纸不同，鉴定公司只能在双方认可的1414方案的基础上进行审计，该1414方案中双方认可的计算方法和数据应系鉴定公司鉴定涉案工程造价的依据。由鉴定分公司承接鉴定业务，再由具有鉴定公司审计并出具鉴定意见未违反鉴定程序，其鉴定程序合法，原审法院予以认定。鉴定意见中的定额管理费、二次商品砼按商品混凝土计算、安装主材价格均系金**公司在1414方案中自行提交的审计的数据和计算方法，系其诉讼过程中的自认，并且定额管理费系在2009年1月取消的，而涉案工程已经开工建设，依威海建筑市场惯例予以计算并无不妥；鉴定意见认为塔吊进出场及塔吊基础全部发生整体计取，并且根据金**公司提供的塔吊基础未拆除的照片而扣除了基础拆除费用，并无不当；关于竹胶板模板补偿，政府推广的新工艺与钢模板施工成本确有差别，该工艺节约了抹灰的造价，且《山东省建筑工程综合额定额执行中有关问题的答复》第六项规定对模板的不同可调整其费用，鉴定意见正确，应予采纳；根据施工实际情况，涉案工程结构部分已经完成，砌体基本完成，脚手架综合费用按80%计取合理；鉴定公司依据96定额计取了临时设施费用，但不足以补偿广**司的实际损失，诉讼过程中，双方当事人对临时设施实际发生的工程量进行了现场确认，鉴定公司依据双方现场签证材料，并考虑了摊销，计算合理。综上，该鉴定意见在双方认可的1414方案的基础上，根据合同约定按96定额取费，并根据双方认可的实际施工情况，平衡了双方当事人的工程利益，鉴定程序合法，意见准确公正，鉴定公司出具鉴定意见涉案工程造价为16612740.17元（未包含水电费），原审法院予以采信。

鉴定意见说明中依据定额计算的水电费数额与实际有差距，应以实际发生的水电费为计算依据，双方当事人认可金**公司代扣水电费144705元抵作应付工程款，故该实际发生的144705元水电费亦系金**公司未付工程款的一部分。综上，涉案工程总造价应为16757445.17元（16612740.17＋144705u003d16757445.17元），因已付款695万元，金**公司尚需支付给广厦公司的工程款为9807445.17元（16757445.17-6950000u003d9807445.17元），予以认定。

针对焦点二，首先，广**司在约定时间内进场施工，金**公司无证据证实双方约定30万元履行保证金可以抵扣工程进度款，金**公司应于施工至±0.000时给付广**司工程进度款为50万元和75万元，实际给付工程进度款为45万元和50万元；按合同约定主体完工半个月内金**公司需支付已完成工程量的75%约为12568083.88元（16757445.17＊75%u003d12568083.88元），即使按照金**公司主张的按已完成工程量的70%结算，其应付工程款数额亦为11730211.62元，金**公司实际付款695万元，仍未全额支付工程进度款。综上，金**公司未按合同约定支付施工至±0.000和主体完工时工程进度款形成违约，应承担逾期付款违约责任。根据合同约定“发包人违约赔偿因其违约给承包人造成的经济损失”，金**公司未付工程款造成广**司贷款利息损失，应给付广**司自施工至±0.000时至2009年9月29日的同期贷款利息损失。对尚欠工程款，金**公司应自主体完工后15日（2009年11月26日）起按同期贷款利息支付广**司贷款利息损失，广**司要求金**公司支付剩余工程款及其逾期付款违约金的反诉请求，事实清楚，理由正当，对其合理请求部分原审法院予以支持。但广**司请求金**公司承担100万元的租材损失未提供证据证实，应承担举证不能的法律后果，对该反诉请求，不予支持。

其次，2009年6月5日补充合同的约定，金**公司为广**司提供200万元的商品砼担保，但直至2009年9月26日耽搁了3个月零20天后金**公司才与瑞**土公司签订了担保协议，因为商品砼系涉案工程的主要建材，约定金**公司提供担保而逾期提供，金**公司又未支付工程进度款，其违约行为和设计变更必然导致工程延期，根据合同“发包人违约赔偿因其违约给承包人造成的经济损失、顺延延误的工期”的约定，涉案工程竣工日期应自2009年9月18日顺延3个月零20天，广**司在2009年11月份竣工应系按期完工，金**公司要求广**司承担逾期竣工违约责任的诉讼请求，不予支持。

针对焦**，双方在合同中约定“承包人施工中途无法定理由停工时间超过七天以上的，发包人有权按承包人已完成工程量的70%予以结算，并将余下工程发包给他人施工”，根据“并将余下工程发包给他人施工”的约定可知，该约定的本意是广厦公司若有停工7天以上的违约事实，双方当事人当解除涉案合同并予以结算，两个条件为并列关系，缺一不可。通过施工日志和监理日志来看，广厦公司存在停工七天以上的事实有两段时间，一是达成补充协议之前，但双方并未解除合同而是继续施工，且于2009年6月5日达成补充协议，直至主体完工，可见，双方并未因广厦公司停工七天以上而解除双方签订的建设工程施工合同，约定的条件未成就，该70%结算条款未生效。二是2009年11月广厦公司停工再未复工，且停工时间超过7天以上，从原审法院查明的事实看，2009年11月诉争建设工程主体完工，金**公司负有先给付广厦公司工程进度款的义务，金**公司未付工程进度款，违约在先，广厦公司行使先履行抗辩权，理由正当。故金**公司要求按70%工程量结算的诉讼请求，不予支持。

针对焦点四，根据合同约定，涉案工程主体完工半个月内（至2009年11月26日）金**公司需支付已完成工程量的75%，即应给付工程进度款约为12568083.88元，金**公司在主体完工后仅给付广**司工程款695万元，尚欠工程进度款约5618083.88元。农民工工资系广**司工程建筑成本之一，广**司工程进度款未得到给付，并非拒付农民工工资，而是无款给付。金**公司于2009年12月和2010年1月作为发包人代付工人工资或劳务费370万元实为其应付工程款的一部分，而非额外替广**司偿付农民工工资，且该代付款项未超过金**公司应付的工程进度款数额。金**公司未付工程进度款，违约在先，广**司的抗辩理由正当。金**公司主张广**司双倍偿付其代付工资的诉讼请求，不予支持。

判决：一、原告（反诉被告）威海市**发有限公司于本判决生效后十日内给付被告（反诉原告）广厦湖北第**限公司涉案工程款9807445.17元及同期银行贷款利息（其中，以5万元为本金计算自2008年12月2日起至2009年9月29日止，以25万元为本金计算自2009年8月6日起至2009年9月29日止，以9807445.17元为本金计算自2009年11月26日起至本判决生效之日止）；二、驳回原告（反诉被告）威海市**发有限公司要求被告（反诉原告）广厦湖北第**限公司按已完成工程量70%予以结算和要求双倍赔偿代付工人工资740万元的诉讼请求；三、驳回原告（反诉被告）威海市**发有限公司和被告（反诉原告）广厦湖北第**限公司其他诉讼请求。案件受理费63600元，由原告负担；反诉案件受理费58589.3元，由原告负担40000元，由被告负担18589.3元；案件保全费5000元、现场勘查实验费15000元，合计20000元由原告负担；鉴定费150000元，由原、被告各负担75000元。

上诉人诉称

上诉**公司不服判决上诉称，一、一审程序不合法，山东东岳**威海分公司不具备独立的法人资格，也不具备独立的司法鉴定资质，其鉴定结论不具备证据要求的合法性，以其分公司出具的鉴定结论没有证据效力。以山东东**限公司名义出具的后一份报告当中的鉴定人员便是威海分公司的从业人员，因鉴定意见严重违反司法鉴定程序，所以，该鉴定结论不具备证据的合法性，不应以此作为认定事实的根据。二、原审判决认定事实不清，对诸多事实认定错误。（一）被上诉人严重延误工期应承担逾期竣工的违约责任，原审判决关于“广厦公司在2009年11月竣工应系按期完工”的认定错误。首先，原审判决将工程主体完工与工程竣工相混淆。被上诉人直至2009年11月仅完成了诉争工程的主体工程，而并非是完成合同约定的承包范围内所有工程。第二，原审判决在没有查清补充合同所对应的主合同具体是哪份合同的情况下，错误地认定上诉人同意将涉案工程的竣工日期推迟至2009年9月18日。补充合同所对应的主合同应是2008年9月26日签订的施工合同，该补充合同仅是对2008年9月26日合同的补充和变更。补充合同约定的同意将竣工日期推迟到2009年9月18日的四栋楼应为四栋仓库工程，并不包括两栋物流仓库。第三，原审判决关于“涉案工程竣工日期应当自2009年9月18日顺延3个月零20天”的认定错误。涉案工程不应均适用2009年9月18日工程竣工。双方所签订的施工合同中对工期的顺延有明确约定，未经合同约定的特别程序，不能引起工期的顺延。原审判决关于因担保的问题顺延工期3个月零20天的认定明显不当，缺少事实和法律依据。就担保的事宜，被上诉人不享有工期顺延的权利。设计变更等原因并不必然导致工期的顺延，2009年8月24日工作联系单不能引起工期顺延。上诉人不认可延期支付进度工程款，即使上诉人延期支付工程进度款，并不必然导致工期顺延。第四，诉争工程施工过程中，被上诉人存在严重延误工期的违约行为。（二）原审判决关于上诉人未按合同约定支付工程进度款构成违约、应依法承担违约责任的认定错误。首先，本案中被上诉人存在诸多先期违约行为，上诉人依法享有先履行抗辩权。被上诉人对合同条款约定的合同义务均未能按期履行，存在种种不诚信行为，特别是在被上诉人存在迟延工期严重、不支付履约保证金等先期违约行为的情况下，上诉人依法享有先履行抗辩权，有权拒绝依约支付进度款。第二，原审判决关于诉争工程施工到±0.000的时间认定错误，并在此基础上错误地认定上诉人应付工程进度款的时间节点和支付利息的起算点。第三，上诉人并不存在未按合同约定支付工程进度款的违约行为，不应承担逾期付款违约责任。因为被上诉人停工再未复工，上诉人便拒付工程款。即被上诉人违约停工在先，上诉人因被上诉人停工拒付工程款在后。三、原审判决上诉人在判决生效后十日内给付被上诉人尚欠工程款9807445.17元及利息，缺少事实和法律依据。（一）鲁东岳鉴字（2013）第03号鉴定报告不应作为有效证据采信。（二）原审判决上诉人全额支付被上诉人工程款明显违背合同约定。涉案工程至今尚未竣工验收，且被上诉人未向上诉人提交任何工程备案资料，工程质量保修期至今尚未届满，在上述付款条件未成就的情况下，被上诉人无权主张全额工程款。四、上诉人的本诉主张应予以支持。（一）本案应按70%结算工程款。只要被上诉人存在七天以上的停工事实，上诉人便有权按约定70%的工程量进行决算。（二）被上诉人未按合同约定的时间竣工，且工期延长超过100天，应按工程总造价的3%承担违约金。（三）上诉人要求被上诉人双倍返还代付的农民工工资的请求，应予支持。请求撤销原审判决，发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人广厦公司答辩称，一、一审法院程序合法有效。一审诉讼过程中，经双方当事人一致同意委托山东东岳**威海分公司进行工程款造价鉴定。分公司司法鉴定人员只是具体执行工作者，其工作人员均属于山东东**限公司人员。上诉人在多次对鉴定提出意见时并未提出程序不合法。二、一审法院认定事实清楚、证据确实充分。1、双方关于30万元履约保证金的约定是针对被上诉人必须在合同签订十天内进场约定，事实上被上诉人在签订合同同时已经进场，上诉人在整个施工过程中从未提出过对未缴纳30万元保证金的异议。2、上诉人支付第一期工程进度款时就已违约在先。3、补充协议明确是已开工的四栋楼工期延误，而已开工的四栋楼包含在两份《建设工程施工合同》里。4、上诉人未按补充协议履行担保义务导致材料供应不及时，也是造成工期延误的原因之一。三、原审判决上诉人给付工程款9807445.17元及利息事实清楚，有法可依。上诉人提出解决合同经原审法院先行判决解除后，上诉人已将被上诉人已完成施工的工程进行拆除，用途进行了变更，由物流仓库变更为住宅小区，并由第三方进行施工，重新办理施工许可证，并将房屋进行销售。因此被上诉人已无义务为其提交工程竣工备案，并办理竣工验收备案手续，并无法进行质量保修。四、上诉人本诉主张应予驳回。

本院认为

本院认为，二审争议的焦点问题：一、原审程序是否合法，原审法院委托所做司法鉴定结论可否作为定案依据；二、双方当事人哪方构成违约，上诉人应否承担逾期付款违约责任，被上诉人应否承担逾期竣工违约责任；三、上诉人本诉主张按70%结算工程款应否支持；四、被上诉人应否双倍返还上诉人代付的农民工工资。

关于第一个焦点问题，本院认为，涉案鉴定机构是由双方当事人共同选定，鉴定程序合法。且山东东岳**威海分公司的鉴定人员亦是山东东**限公司的从业人员，其以山东东**限公司的名义出具鉴定报告，本院认为并无不当。原审法院以山东东**限公司出具的鉴定报告作为定案依据，并无不妥。

关于第二个焦点问题，本院认为，被上诉人虽未按期将合同约定范围内的工程全部完工，但由于存在以下原因，被上诉人不应承担逾期竣工的违约责任：（一）双方于2009年6月5日签订补充合同约定，金**公司为广**司提供200万元的商品砼担保，事实上金**公司直至2009年9月26日耽搁了3个月零20天后才与瑞**土公司签订了担保协议，因为商品砼系涉案工程的主要建材，约定金**公司提供担保而逾期提供，导致材料供应不及时，必然影响工程施工。（二）金**公司未全额支付工程进度款。按合同约定主体完工半个月内金**公司需支付已完成工程量的75%即12568083.88元（16757445.17＊75%u003d12568083.88元），即使按照金**公司主张的按已完成工程量的70%结算，其应付工程款数额亦为11730211.62元，金**公司实际付款695万元，显然金**公司存在未全额支付工程进度款的事实。根据双方《建设工程施工合同》通用条款26.4条的约定，“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”所以金**公司未全额支付工程进度款导致被上诉人停止施工，应由金**公司承担违约责任。（三）被上诉人称上诉人在施工过程中不断变更设计方案，提供多套图纸造成施工方案不断变更。在2009年8月24日被上诉人出具的工作联系函中，也体现了设计变更等原因延误工期的记载，亦与其他证据相互佐证。本院认为，被上诉人主张设计变更影响工期亦符合常理。

由上述分析可知，金**公司存在未全额支付工程进度款的事实是清楚的，所以，金**公司应承担逾期付款违约责任。金**公司主张其不应承担逾期付款违约责任的理由不能成立，本院不予支持。

关于上诉人所主张的原审判决对诉争工程施工到±0.000的时间认定错误，并在此基础上错误地认定上诉人应付工程进度款的时间节点和支付利息的起算点问题，本院认为，上诉人所主张的施工到±0.000的时间依据是六份《地基及基础工程质量验收报告》、六份《地基与基础分部（子分部）工程验收记录》中记载的时间，而上述证据中的时间显示是验收时间，与原审判决认定的时间相差不大。如原审判决计算5万元进度款的利息起算点是2008年12月2日，而上述证据中上诉人所主张的时间为2008年12月7日，相差5天；原审判决计算25万元进度款的利息起算点是2009年8月6日，而上述证据中上诉人所主张的时间是：仓库4施工至±0.000的时间为2008年12月28日，其余三栋仓库施工至±0.000的时间均为2009年8月21日，其中，与原审认定的计算25万元进度款利息的时间相比，仓库4早于上诉人主张的时间七个多月以前已经完工（2009年8月6日-2008年12月28日），其余三栋仓库则与上诉人所主张的时间仅相差15天（2009年8月21日-2009年8月6日）。由于上诉人上述证据中所载明的时间是验收时间，并非施工至±0.000的时间，而验收时间与施工至±0.000的时间存在一定的时间差亦符合常理，所以，本院认为原审法院关于施工至±0.000的时间以及上诉人应付工程进度款的时间（利息起算点）的认定并无不当，上诉人的这一上诉理由是不能成立的，本院不予支持。

关于第三个焦点问题，即上诉人本诉主张按70%结算工程款应否支持问题，双方在合同中约定“承包人施工中途无法定理由停工时间超过七天以上的，发包人有权按承包人已完成工程量的70%予以结算，并将余下工程发包给他人施工”，根据上述约定内容可知，该约定的本意是广厦公司若无法定理由停工时间超过七天以上，发包人有权解除合同并将余下工程另行发包，这里强调的是承包人存在违约停工行为。而通过施工日志和监理日志来看，广厦公司存在停工七天以上的事实有两段时间，一是达成补充协议之前，但双方并未解除合同而是继续施工，且于2009年6月5日达成补充协议，直至主体完工，可见，双方并未因广厦公司停工七天以上而解除双方签订的建设工程施工合同。二是2009年11月广厦公司停工再未复工，且停工时间超过7天以上，从查明的事实看，2009年11月诉争建设工程主体完工，金**公司负有先给付广厦公司工程进度款的义务，金**公司未及时支付工程进度款，违约在先，广厦公司享有先履行抗辩权，因而广厦公司的行为不构成违约。也就是说，广厦公司停工并非属于“无法定理由”，而是有正当理由的。所以，金**公司要求按70%工程量结算的诉讼请求，不符合合同约定和法律规定，本院认为，不应当予以支持。

关于第四个焦点问题，根据合同约定，涉案工程主体完工半个月内（至2009年11月26日）金**公司需支付已完成工程量的75%，即应给付工程进度款应为12568083.88元，金**公司在主体完工后仅给付广**司工程款695万元，尚欠工程进度款为5618083.88元。广**司工程进度款未得到给付，并非拒付农民工工资，而是无款给付。金**公司代付工人工资或劳务费370万元并未超出上述其应付工程进度款的数额，应认定为系其应付工程款的一部分，而非额外替广**司偿付的农民工工资。所以，金**公司主张广**司应双倍偿付其代付工资的诉讼请求，不应予以支持。

综上，上诉人的上诉理由皆不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费103600元，由上诉人威**发有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月五日