山东省**有限公司与禹城市**限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

申请再审人山东省**有限公司（以下简称康**司）因与被申请人禹城市**有限公司（以下简称龙**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服德州**民法院（2012）德中民终字第578号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年12月6日作出（2013）鲁*提字第319号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年2月28日公开开庭审理了本案。康**司的委托代理人李**、魏**，龙**司的委托代理人刘*、葛**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2008年8月4日，康**司诉至平原县人民法院称，2006年3月5日，康**司与龙**司签订《钢结构工程施工合同》。合同签订后，因龙**司的责任和原因，致使已施工的工程存在严重质量问题，危及康**司厂房、设备、生产和工人生命安全，工程已经停工。因上述工程质量不合格，给康**司造成重大经济损失，要求龙**司返还已付工程款35万元、承担鉴定费及恢复原状所应承担的费用。龙**司辩称，1、康**司诉求工程质量不合格与禹**院审理的龙**司诉康**司建筑工程施工合同纠纷重复。2、本案作为侵权案件，不具备侵权的四要件，既没有侵权行为，又未造成损害后果，因此应驳回起诉。

平原县人民法院以工程质量纠纷立案，并于2009年7月30日作出（2008）平民初字第708号民事判决：一、龙**司返还康**司工程款35万元并承担鉴定费用27000元，两项共计377000元，于判决生效后两日内付清；二、龙**司为康**司承建的钢结构归龙**司所有，限龙**司于判决生效后五日内拆除，恢复原状。如到期仍未拆除，则龙**司承担为恢复原状应花费的费用45803.36元。案件受理费8950元，财产保全费用3100元，实际支出费用10000元，共计22050元，由龙**司承担。

二审上诉人诉称

龙**司不服一审判决，向德州**民法院提起上诉。德州**民法院以原审判决违反法定程序为由，于2010年6月22日作出（2009）德**终字第853号民事裁定，将本案发回平原县人民法院重新审理。

康**司重审期间变更诉讼请求为：1、请求确认龙**司已施工的工程质量不合格并判令限期龙**司自行拆除前述的质量不合格工程，将施工场地恢复原状，拆除费用和工程质量鉴定费用、保全费及相关费用均由龙**司承担。2、请求判令解除康**司和龙**司签订的《钢结构工程施工合同》，龙**司返还康**司已经预付的工程款35万元整。并按照银行同期贷款利率支付利息。3、请求判令龙**司赔偿康**司经济损失100万元。4、本案有关的诉讼费、保全费及相关费用全部由龙**司承担。龙**司辩称，1、本案属建设工程施工合同纠纷，应移交禹城市人民法院审理。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，工程款项及工程质量问题均属工程合同纠纷范畴，工程质量纠纷案由根本不存在，当事人及法院均无权以工程质量纠纷定案由并审理。2、发回重审期间，不应变更诉讼请求，更不应据此保全龙**司巨额财产。3、若法院允许康**司按一审程序变更诉讼请求，那么龙**司也可按一审程序提出管辖异议，且该申请书已提交法院，法院应对此下达裁定书，至今未下达，剥夺了龙**司的权利。

平原县人民法院经审判委员会研究，于2010年11月19日作出（2010）平民重字第13号民事判决：一、依法确认龙**司为康**司承建的钢结构工程质量不合格；二、龙**司返还康**司工程款35万元；三、龙**司为康**司承建的钢结构归龙**司所有，限龙**司于判决生效后十日内拆除，恢复原状，如到期仍未拆除，则龙**司承担为恢复原状应花费的费用45803.36元；四、龙**司赔偿康**司涉案钢结构所占土地闲置损失11431.96元；五、龙**司赔偿康**司23325.06平方米工业用地长期闲置造成的租金损失及新设备贬值损失共计608461.01元；以上给付款项于判决生效后十日内付清。六、驳回康**司其它诉讼请求。原审案件受理费8950元，财产保全费3100元，鉴定费用27000元，由康**司承担3133元，龙**司承担35917元。重审鉴定费用13000元，由龙**司承担。

龙**司和康**司均不服一审判决，向德州**民法院提起上诉。

二审法院查明

德州**民法院经审判委员会研究，认定本案案由应为建设工程施工合同纠纷，并于2011年4月21日作出（2011）德**终字第20号民事裁定：一、撤销山东省平原县人民法院（2010）平民重字第13号民事判决；二、指令山东省平原县人民法院将本案移送山东**民法院审理。二审案件受理费17057元，依法退回康**司7173元，退回龙**司9884元。

2011年5月，康**司在陵县人民法院申请变更诉讼请求，请求法院依法确认龙**司所施工的工程质量不合格，已施工的钢结构由龙**司自行拆除、恢复原状；判令龙**司返还康**司已经支付的工程款35万元并按人民银行同期贷款利率支付利息；判令龙**司赔偿康**司损失2603500元；案件的鉴定费、诉讼费由龙**司负担。

陵县人民法院一审查明，2006年3月5日，康**司与龙**司签订《钢结构工程施工合同》一份，约定：由龙**司承建康**司的北厂车间的建筑工程，工程面积1402.5平方米。工程承包范围：车间扩容，顶、围板、一层砖砌体，由龙**司负责施工，康**司供料；合同总价款83万元，其中钢结构产品价款为721000元，建筑业劳务款109000元。合同签订后付工程预付款40%，33.2万元；第一次支付进度款，钢结构进厂30%，24.9万元；第二次支付进度款，安装完成25%，20.75万元。合同签订后，龙**司将施工安装钢结构所需钢材运至康**司北厂车间工地进行施工。康**司分别于2006年3月20日付款10万元，4月3日付款10万元，4月24日付款15万元，共计35万元。之后工程因故停工，顶、围板、一层砖砌体均尚未施工。至于停工原因，双方解释不一，康**司认为停工的原因是龙**司施工的工程质量不合格，康**司为减少损失，不得已才没支付剩余的工程款。龙**司认为由于康**司因债务纠纷、资金困难，未按合同约定的付款进度付款，并且康**司将龙**司尚未安装的钢结构材料以顶账的名义给了别人，由于康**司的违约行为致使工程无法继续施工。关于该工程地基部分，双方均认可系案外人宋*所施工，龙**司认为系康**司发包给宋*的。康**司则主张已将全部工程发包给龙**司，龙**司又将地基部分转包给宋*。

2006年12月21日，龙**司以康**司拖欠其工程款为由诉至禹**民法院，要求解除康**司、龙**司之间2006年3月5日和2006年4月3日签订的钢结构工程施工合同；康**司返还龙**司钢结构材料，并赔偿龙**司经济损失519225元；判令康**司支付其工程进度款18.1万元及利息。诉讼中，康**司曾以质量不合格为由提起反诉，禹**民法院认为工程质量纠纷与拖欠工程款纠纷不是同一个诉，告知康**司应另行起诉。在该案审理过程中，龙**司向禹**民法院提出财产保全申请，禹**民法院于2006年12月21日、2006年12月23日、2007年1月25日作出财产保全裁定书，查封了康**司未完工的钢结构车间及康**司存放于平原县第六油棉加工厂仓库院内外的钢结构材料，由康**司负责看管，不得买卖、抵押、自行拆除。在此期间，康**司将存放在平原县第六油棉加工厂仓库内外的部分钢结构材料以顶帐的形式抵顶给伊现勇，伊现勇以有独立请求权的第三人的身份参加该案诉讼。诉讼中，禹**民法院依据龙**司的申请，委托德州**任会计师事务所禹城分所对于康**司北厂车间已完工的工程造价进行鉴定，其鉴定结论为：“贵单位提供现有资料计算得出的康丰糖厂北厂车间已完工程造价为537363.34元，其中钢结构已完工程造价为431093.87元，土建已完工程造价为106269.47元。”在该鉴定书“康丰糖业北厂车间已完土建工程造价”部分载明：“据原工程施工合同建筑业劳务款总额为109000元，部分未完工程人工费经计算为2730.53元，因此确定已完工程劳务款为106269.47元。”2007年11月27日，禹**民法院作出（2006）禹法民商初字第475号民事判决：一、解除龙**司与康**司2006年3月5日签订的合同；二、康**司给付龙**司已施工部分的剩余工程款187363.34元；三、龙**司拉回放置在山东省平原县第六棉厂的未施工的钢结构（以李**名义与第六棉厂签订的保管合同标的物）；四、驳回第三人伊现勇的诉讼请求；五、驳回龙**司的其它诉讼请求。该案判决后，康**司不服提起上诉，德州**民法院以事实不清、违反法定程序为由，发回禹**民法院重审。

2008年8月4日，康**司以龙**司工程质量不合格为由向平**民法院提起本案诉讼，要求依法确认龙**司已施工的工程质量不合格，判令龙**司赔偿康**司经济损失30万元。诉讼中，平**民法院委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对龙**司施工的钢结构工程质量及对应的费用进行了鉴定。潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所作出（2009）建鉴字第058号鉴定书，其主要内容为：“龙**司已施工的工程现状不符合《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001之对应规定；龙**司已施工的地基、钢筋混凝土柱基存在强度不满足设计要求的质量问题；龙**司提供的图纸存在设计目标不明确，设计无依据的问题；综合现状，不具备维修加固的条件；质量不合格。为恢复原状，清除各部分的费用为45803.36元。”康**司为此支出鉴定费26000元。本案重审审理过程中，平**民法院委托德州天和价格评估有限公司对于康**司的土地闲置及设备贬值两项经济损失进行了评估，评估结论为：“在价格评估基准日2006年3月5日至2008年7月28日，平原**有限公司的两项经济损失为：26335平方米工业用地长期闲置造成的租金损失为757500元、新购置的结晶罐等12台设备长期闲置造成的贬值为546000元，两项损失共计1303500元。”2010年11月19日，平**民法院作出（2010）平民重字第13号民事判决。该案判决后，康**司、龙**司均不服判决，提起上诉。德州**民法院于2011年4月21日作出（2011）德**终字第20号民事裁定书，同日又作出（2011）德**指字第3号指定管辖函，将两案一并指令陵县人民法院审理。

在陵县人民法院审理中，康**司追加诉讼请求，并就其增加的诉讼请求因需要相关证据支持为由申请法院委托有关司法鉴定机构对于因龙**司施工的工程质量不合格造成的经济损失进行评估。陵县人民法院依法委托德州天和价格**公司进行评估。德州天和价格**公司于2011年10月13日作出德天和估字（2011）第1001号价格评估结论书。评估结果为：“在价格评估基准日2008年7月28日至2010年12月31日，平原**有限公司因禹城市**限公司施工的钢结构质量不合格造成的三项经济损失分别为：主车间等八幢房屋长期闲置造成的租金损失为265025元、厂区26335平方米工业用地长期闲置造成的租金损失为767107元、新购置的结晶罐等12台设备长期闲置造成的贬值为390000元，三项损失共计1422132元。”2012年2月21日，康**司提交增加诉讼请求申请书，再次要求增加诉讼请求50万元。

陵**法院一审认为，康**司、龙**司在平等自愿的基础上签订的《钢结构工程施工合同》是双方真实意思的表示，内容并不违反法律规定，合法有效。在履行该合同的过程中，龙**司认为康**司不按照合同约定的期限支付工程款，康**司认为龙**司所施工的工程质量不合格，双方均主张对方违约。龙**司要求解除双方之间的《钢结构工程施工合同》，康**司也认为没有继续履行合同的必要，同意龙**司的关于解除合同的请求，对此法院尊重当事人的意思表示，解除双方之间的《钢结构工程施工合同》。本案双方争议的第一个焦点是：龙**司为康**司施工的钢结构工程质量是否合格。对此，康**司提交了潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所（2009）建鉴字第058号鉴定书，该鉴定书系平原县人民法院委托有资质的鉴定机构作出，该鉴定书鉴定结论部分指出龙**司所施工的工程存在四个方面的问题，包括地基、钢筋混凝土柱基、图纸、设计现状等。龙**司认为地基部分并非是其施工，但在禹城市人民法院重审过程中，龙**司在起诉状“事实与理由”部分主张“龙**司已完成车间工程量价值为537363.34元”，根据禹城市人民法院委托德州**任会计师事务所禹城分所对于康**司北厂车间已完工的工程造价的鉴定结论“康丰糖厂北厂车间已完工程造价为431093.87元，土建已完工程造价为106269.47元。”，即龙**司已完成工程造价中包含“钢结构已完工程造价”和“土建已完工程造价”，即应认定地基部分为龙**司所施工。关于图纸部分，根据龙**司向康**司提供的《报价单》，龙**司在该报价单第二十一项明确载明“图纸设计费20000元”，双方均在该报价单上盖章确认，可以证实图纸为龙**司所设计提供。对于该鉴定结论龙**司亦未申请重新鉴定，应确认该鉴定结论的证据效力。龙**司主张其施工的工程康**司已投入使用，但龙**司同时又认可该工程尚未完工，未竣工的工程显然不具备投入使用的条件。龙**司关于康**司已经投入使用的主张依法不能成立。因此可以证实龙**司所施工的工程质量不合格。双方争议的第二个焦点是：合同解除后，康**司、龙**司双方各负有何种法律义务，应承担何种法律责任。在双方签订的合同第十一条中约定：当发生下列情况时，即为违约：发包方不按合同约定支付工程进度款，导致施工无法进行；同时对于承包方的违约也作出了约定：当发生下列情况时，即为违约：因承包方原因工程质量达不到合同约定的质量标准。对于违约责任，在合同中未作约定。经鉴定龙**司施工的工程质量不合格，其已构成违约，给康**司造成了已付工程款35万元及相应利息的直接经济损失。这样，龙**司就应返还康**司已经支付的工程款35万元及利息，利息可按照中**银行同期贷款利率计算，自康**司向法院主张之日2010年7月8日（即康**司在平原县人民法院审监庭变更诉讼请求之日）起计息。由于龙**司施工的工程质量不合格，龙**司应将已施工的钢结构自行拆除、恢复原状。康**司要求龙**司赔偿其经济损失包括主车间等八幢房屋、厂区26335平方米土地长期闲置造成的租金损失和结晶罐等12台设备长期闲置造成的贬值损失。根据《合同法》第一百一十三条的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的收益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。康**司所主张的经济损失为间接经济损失，并且其主张的经济损失的数额远远超出了龙**司签订合同时所能预见到的数额，显然不合理。因此对于其要求龙**司赔偿其经济损失的诉讼请求依法不予支持。康**司主张由于龙**司在诉讼时申请财产保全措施，禹城市人民法院依龙**司的申请对在建钢结构进行财产保全责令康**司不得拆除，致使康**司的扩建工程拖延至今无法竣工，给康**司造成了巨大的经济损失，要求龙**司予以赔偿。龙**司辩称相关法律对当事人申请财产保全错误、司法机关采取财产保全错误均规定了相应的救济方式。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十五条规定：被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。第九十九条规定：当事人对财产保全或先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间，不停止裁定的执行。康**司在禹城市人民法院采取财产保全措施后，未申请复议，也未向禹城市人民法院提供担保，要求法院变更或解除财产保全措施，不积极采取补救措施，任由损失蔓延扩大，对由此造成的扩大的经济损失应由其自行承担责任。而本案为建设工程施工合同纠纷，系康**司主张在履行合同过程中因龙**司违约而给康**司造成损失向龙**司要求其承担违约责任，现康**司又以龙**司在诉讼时申请财产保全措施而给康**司造成损失要求其赔偿，与本案不是同一法律关系。康**司要求龙**司负担在平原县人民法院交纳的诉讼费用，当事人应根据《诉讼费用交纳办法》的相关规定办理，不属本案审理范围。关于本案鉴定费包括潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所鉴定费26000元以及德**和价格**公司两次鉴定费共计23000元，因经鉴定龙**司施工的工程质量不合格，故潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所鉴定费26000元应由龙**司负担。因康**司主张的间接经济损失法院未予保护，故德**和价格**公司两次鉴定费23000元应由康**司负担。康**司于2012年2月21日提交的增加诉讼请求申请书，因已法庭辩论终结，对于其增加的诉讼请求法院不予审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十条第一款、第一百二十八条之规定，陵**法院经审判委员会研究，于2012年5月23日作出（2011）陵民初字第551号民事判决：一、解除康**司与龙**司2006年3月5日签订的《钢结构工程施工合同》；二、龙**司于判决生效之日起十日内返还康**司已付的工程款35万元及利息（自2010年7月8日起计息至龙**司付清之日止，按中**银行同期贷款利率计算）；三、龙**司为康**司承建的钢结构材料归龙**司所有，限龙**司于判决生效后十日内拆除移走，恢复原状；如到期未拆除，龙**司负担为恢复原状应支出的费用45803.36元；四、驳回康**司的其它诉讼请求。案件受理费30428元（已交陵**法院19232元）由康**司负担23100元，龙**司负担7328元；保全费5000元，由康**司负担3750元，龙**司负担1250元；鉴定费49000元，由康**司负担23000元，龙**司负担26000元。

康**司不服一审判决，向德州**民法院提起上诉称，判决结果与案件事实明显错误，也显失公正，应予纠正。事实及理由为：1、工程质量经鉴定不合格，康**司行使合同履行抗辩权，停止继续支付工程款是正确和必要的。2、康**司因为龙**司施工的钢结构工程（含地基部分）质量不合格而直接造成的康**司厂区土地闲置损失和设备贬值损失等都是直接经济损失，而绝非间接损失。3、康**司请求赔偿的数额远远小于实际损失，也并未超出龙**司在签订合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。4、陵县人民法院认定事实、适用法律、法律程序均存在严重错误。5、陵县人民法院严重违反法律程序。（1）严重超审限。（2）对涉案诉讼费用未作全面处理。陵县人民法院已能够认定的涉案诉讼费用共计108332元，但称部分诉讼费用23904元（扣除已处理费用84428元）不属于本案审理范围是错误的。因此请求法院：l、依法撤销陵县人民法院（2011）陵民初字第551号民事判决，重新审理，予以改判。2、依法改判陵县人民法院（2011）陵民初字第551号民事判决第二项中利息的计算期间，应纠正为：35万元工程款计息应自2006年4月24计算至龙**司付清之日止，按中**银行同期贷款利率计算。3、撤销陵县人民法院（2011）陵民初字第551号民事判决的第四项，改判判令龙**司赔偿康**司因其施工的钢结构工程（含地基部分）质量不合格而直接造成的康**司厂区土地闲置损失房产和设备贬值等直接经济损失2603500元。4、判令本案的所有诉讼费用（含本次上诉费用）以及鉴定费用由龙**司全部负担。

再审被申请人辩称

龙**司辩称，1、康**司因资金困难，不能支付工程款，是工程停建的根本原因，康**司在工程停建后，又把用于施工的钢结构转移顶账，使工程根本无法完成，其责任完全是康**司造成的，康**司应自己承担自己造成的后果。2、关于龙**司施工的工程质量，康**司提交的潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所的司法鉴定书存在重大瑕疵不能作为证据使用。3、康**司以评估报告为依据，要求所谓的土地房产设备损失，不应受到保护。

龙**司不服一审判决，向德州**民法院上诉称，一审认定龙**司施工的工程质量不合格，判决龙**司返还康**司已付工程款35万及利息，拆除已安装的钢结构材料，并负担鉴定费是错误的。1、平原法院错误立案没有管辖权。2、因为康**司没有按照合同付款，龙**司无奈离开工地，在离开工地长达三年后，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对未完工工程进行鉴定。因为框架风吹日晒雨淋，长期腐蚀，根本无法对当时的现状做出鉴定，并且工程是室内工程，未完工，未验收，不符合鉴定条件。3、一审判决认为涉案工程地基钢筋混凝土为禹**司所施工错误。4、涉案的工程图纸、设计均不是龙**司制作。5、涉案工程的地基、钢筋混凝土、图纸设计均不是龙**司施工和设计，所以和鉴定结论不存在因果关系，一审判决龙**司承担鉴定费错误。6、工程停建是康**司根本违约造成的，康**司应支付已完成的工程款。综上所述，请求二审法院撤销（2011）陵民初字第551号民事判决，依法驳回康**司的诉讼请求，判令本案相关诉讼费用由康**司承担。

康**司辩称，一审查明龙**司没有向康**司如期交付合格工程，其所施工的工程严重不合格，没有维护加固的价值，只能拆除。龙**司应当返还康**司已支付的35万元工程款，并自最后一笔支付工程款时计算利息。康**司要求返还工程款、恢复到合同订立之初的状况符合法律规定。

德州**民法院二审查明，双方当事人签订的《钢结构工程施工合同》对违约的具体赔偿责任没有约定。康**司在原平**民法院起诉龙**司建设施工合同工程质量纠纷一案中，康**司的诉讼请求为主张龙**司支付恢复原状的费用，并没有具体恢复原状费用的数额和恢复原状的请求。平**民法院（2008）平民初字第708号民事判决第二项“龙**司为康**司承建的钢结构归龙**司所有，限龙**司于判决生效后五日内拆除，恢复原状。如到期仍未拆除，则龙**司承担为恢复原状应花费的费用45803.36元”的内容，有悖不告不理的民事诉讼原则和诉讼请求必须明确具体的规定，德州**民法院裁定发回平**民法院重新审理。康**司基于本案同一《钢结构工程施工合同》，在平**民法院起诉龙**司工程质量纠纷一案，德州**民法院发生法律效力的（2009）德中民辖终字第126号民事裁定，裁定平**民法院享有管辖权。德州**民法院通过对漳卫**理局规划设计院刘*和石*的调查询问及查阅德州**民法院涉及双方当事人有关案件的卷宗，关于涉案工程设计图纸是谁委托设计的问题，刘*和石*的证言：“图纸是我们设计的方案图，没有签字和盖章。龙**司经理张**通过石*认识刘*，张**领着刘*和石*到了康**司，与公司负责人见了面，并在现场看了位置，四个人商量的设计方案，没有商谈设计费和设计合同的事，设计方案做好后，由石*交给康**司负责人，康**司负责人说先留下看看再说”。关于混凝土基础工程施工方的问题，德州**民法院（2008）德中民终字第149号康**司与龙**司建设工程施工合同纠纷案卷第二十四页的调查笔录中显示，康**司向法庭提交了一份其代理人谢**、张**对宋*的调查笔录，宋*证明“涉案的基础工程是龙**司包给宋*干的，工程款是109000元，包括材料费和劳务费”，主张龙**司将工程主体分包给第三人是违法的。龙**司就此答辩称，对谢**、张**对宋*调查笔录的真实性无异议，依合同，对开槽等基础工程未禁止第三方承包。其他事实与一审查明的事实一致。

德州**民法院二审认为，康**司基于建设施工合同在原平**民法院起诉龙**司建设施工合同工程质量纠纷一案，与龙**司在原禹城市人民法院起诉康**司建设施工合同追索工程款纠纷一案，双方当事人各自主张的诉讼标的、理由和法律关系均不同，且德州**民法院发生法律效力的（2009）德中民辖终字第126号民事裁定就该案裁定平**民法院享有管辖权，龙**司主张平**民法院错误立案、错误管辖、错误委托、错误鉴定的理由不能成立，法院不予支持。龙**司在原禹城市人民法院起诉状中，把禹会建鉴字（2007）第2号鉴定报告鉴定的工程造价和委托设计费用，作为其完成工程量造价的依据及在德州**民法院（2008）德中民终字第149号康**司与龙**司建设工程施工合同纠纷一案的答辩理由，构成对其完成基础工程和委托设计民事诉讼证据的自认。在建工程的质量问题，与是否拖延或者无力支付工程款没有必然的联系，平**法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构对龙**司在建工程进行鉴定，并作出的鉴定结论，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的相关规定，应当作为确定涉案工程存在质量问题的判案依据。关于康**司已支付35万元工程款的计息问题，平**民法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构对龙**司的在建工程进行鉴定，并作出不具备维修加固利用价值的鉴定结论，康**司不应支付工程价款，且已支付的工程款有权向龙**司要求退还，原审按照康**司提出此项诉讼请求的2010年7月8日起计算利息的起始时间，并无不当。关于康**司主张的土地闲置、房产和设备贬值等经济损失问题，双方当事人签订的《钢结构工程施工合同》对违约的具体赔偿责任没有约定，康**司损失的范围应基于合同标的确定。龙**司建设的钢结构工程存在不具备维修加固条件，丧失利用价值，需要拆除重建。康**司的全部损失应包括已支付的工程款、拆除不合格工程恢复原状的费用，康**司主张的工程质量不合格造成的土地闲置、房产和设备贬值损失超出了合同的约定，不能作为违约责任的赔偿范围，法院不予支持。与案件相关的鉴定费作为诉讼费用，依据**务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，原审确定的鉴定费负担并无不当，康**司、龙**司的上诉理由不能成立。据此，经德州**民法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，德州**民法院于2013年4月19日作出（2012）德中民终字第578号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27600元，由康**司负担13800元，由龙**公司负担13800元。

康**司不服二审判决，向本院申请再审称，1、有新证据能够与其他证据相印证，证实由于龙**司施工工程产生严重质量问题，给康**司造成巨大经济损失。2、原判决认定双方当事人签订的《钢结构工程施工合同》对违约的具体赔偿责任没有约定，后又称康**司主张的土地闲置、房产和设备贬值损失超出合同约定，违背事实、缺乏证据支持。3、原判决未支持康**司损失属于认定事实和适用法律错误。4、龙**司滥用诉权，错误申请保全，给康**司造成巨大经济损失，应承担赔偿责任。5、原判决确认的拆除费用45803.36元违背案件事实，极不合理，妨碍了案件正常执行。6、原判决认定事实的主要证据未经质证，在德州**民法院二审期间，康**司提供了证人阴*出庭作证，但判决中未提及，法庭在证据质证和认证上构成严重违法。7、二审中存在审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的情况。8、二审中康**司提出增加诉讼请求，二审法院不予审理，违法剥夺了康**司包括辩论权在内的各项诉讼权利。9、二审判决遗漏了工程质量鉴定费和康**司在平原法院交纳的实际支出费，对康**司的该项请求未作处理，属遗漏诉讼请求。10、两级法院审理程序严重违法。禹城市人民法院没有管辖权，错误采取保全措施；两级法院均超期审案，导致诉讼拖延七年；德州**民法院违反案件只能发回重审一次的规定将本案发回重审两次；陵**法院和德州**民法院应当合并审理而未合并审理。综上请求再审法院：1、改判龙**司赔偿康**司因钢结构工程（含地基部分）质量严重不合格而造成康**司厂区土地、房产的闲置损失和设备贬值等直接经济损失2603500元。2、改判35万工程款利息自2006年4月24日（即康**司向龙**司支付35万元工程款之日）开始按中**银行同期贷款利率计算至龙**司付清之日。3、在再审程序中，康**司新增经济损失176.5万元（自2011年1月1日计算至2013年12月31日）应与法院未保护的2603500元，两项合计4368500元依法一并审理。4、判令龙**司赔偿因其错误提起诉讼、错误申请财产保全给康**司造成的直接经济损失520万元。5、陵**法院（2011）陵民初字第551号民事判决第三项中“如到期仍未拆除，则禹城市**有限公司承担为恢复原状应花费的费用45803.36元”应改判为：如到期未拆除，龙**司负担为恢复原状应支出的费用（根据拆除时实际支出确定）。6、判令诉讼费、鉴定费全部由龙**司负担。

龙**司辩称，一、康**司部分再审请求不符合法律规定，超出再审审理范围。二、康**司申请再审理由不成立，应予驳回。1、康**司申请再审没有提交新证据，其提交的北**食糖交易市场国储糖购销合同不是新证据。2、商务部2006年底17号公告不是证据。3、原审认定事实的证据包括阴祖祥的证言均经过质证。4、原审判决适用法律正确。5、原审不存在审判组织不合法或应回避的问题，康**司没有证据证明其主张。6、原审未剥夺康**司辩论权利，康**司没有证据证明其主张。7、原审判决并未遗漏康**司诉讼请求。8、康**司主张一、二审两级法院程序违法于法无据，不能作为申请再审理由，也不属于再审审理范围。9、原审判决从康**司主张权利时的2010年7月8日起算利息符合法律规定。三、康**司请求保护的土地、房产闲置及设备贬值损失无事实和法律依据，应予驳回。1、康**司的损失并不存在。康**司一直在生产经营，不存在全厂停产、全部资产闲置的情况；康**司每年都有利润；涉案工程停建与全厂停产、全部资产闲置没有因果关系。2、康**司房屋无规划许可证也无房产证系非法建筑。康**司无食品生产许可证也没有生产食糖的资质，即使生产也属于非法生产，不受法律保护。3、康**司即使有损失，也是其单方违约造成的，其关于因龙**司工程质量不合格遭受的、巨大损失的主张根本不成立。4、即使损失存在，也超出了合同约定和龙**司可预见的范围。5、即使损失存在也是康**司没有履行止损、减损义务，放任损失发生、扩大的结果，应自担损失。7、即使损失存在，适用损益相抵原则后，也不复存在。四、涉案工程无建设工程规划许可证、建设用地规划许可证，无施工许可证，施工合同实际上是无效合同，无效的过错在于康**司，因此全部损失应当由康**司承担。

再审庭审中，康**司提交以下证据：1、商务部2006年第17号公告，证明2006年康**司被国家商务部认证具有加工国家储备糖进口原糖资格。2、厂区现场照片，证明停产情况和厂区现状。3、康**司2007年印制的企业简介，证明扩建厂房是当时的企业规划内容之一，本案钢结构工程是生产线关键部位，如果没有这个部位整个生产线无法运行，无法生产合格食糖产品。龙**司再审庭审中提交了从平**商局调取的康**司2007、2008、2011、2012四个年度的年检报告及资料，证明康**司一直正常生产，不存在全厂停产全部资产闲置的事实。

因康**司、龙**司均对对方提出的上述证据提出异议，且上述证据不属于新证据，与本案争议事实不具有关联性，本院对双方提交的证据不予采信。

本院认为

再审中**公司还提交了两份拆除不合格工程报价单，证明原审认定的45000元拆除费用明显过低。本院认为，该报价单可以反映出目前的拆除费用要明显高于2009年鉴定时的数额。

本院再审查明的其他事实与原审查明事实一致。

本院认为，本案再审争议的焦点为：1、康**司主张的损失是否有事实与法律依据；2、原审程序是否合法；3、原审诉讼费、鉴定费用承担问题。

关于第一个焦点问题，康**司主张的损失是否有事实与法律依据。本院认为，经鉴定，龙**司施工的工程质量不合格，已经构成违约。本案审查关键在于如何确定康**司所发生的损失以及这些损失与龙**司违约行为之间的因果关联。康**司在再审中提出了五项损失。第一，康**司主张，因龙**司施工的钢结构工程质量不合格造成的土地房产闲置损失及设备长期闲置造成的贬值损失2603500元，时间从2006年3月5日起计算至2010年12月31日止。本案中，龙**司施工的车间占地为397.44平方米，康**司厂区土地面积为26335平方米，其中厂房面积2612.5平方米。康**司主张施工车间未完工导致全部厂区的土地及车间闲置，但是对于这一主张，康**司没有提交证据证明施工车间397.44平方米未完工与全部厂区的闲置之间存在直接因果关系。而且厂区土地、厂房闲置损失以及康**司先期购入的结晶罐等设备贬值损失，龙**司在签订钢结构施工合同时无法预见，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此对于康**司的该项主张本院不予支持。第二，康**司主张在案件诉讼过程中土地闲置、设备贬值损失一直延续，新增经济损失176.5万元（自2011年1月1日计算暂计算至2013年12月31日，按照每月4.9万元为标准计算）。对于该项主张，康**司在原审中并未提出。根据最**法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定，人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。因此这部分增加的诉讼请求不属于再审审理范围，本院不予支持。第三，康**司主张龙**司在禹**院起诉康**司支付工程款的案件中，申请财产保全错误而给康**司造成的直接经济损失520万元。因这项损失与本案审理的龙**司违约造成的损失属于两个法律关系，不能在本案中一并处理。如果康**司确实因财产保全造成了损失，可以另行主张。第四，康**司主张龙**司返还已经支付的35万工程款及利息，利息从2006年4月24日支付工程款的日期开始计算。本案中，龙**司施工的工程质量不合格，构成根本违约，应承担返还工程款并支付利息的违约责任，工程款利息应当自2006年4月24日工程款支付之日起计算。原审判决按照平原县人民法院重审本案的立案时间2010年7月8日起计算没有事实和法律依据，应予纠正。第五、关于拆除不合格工程恢复原状的费用。康**司在陵**法院提出的诉讼请求为限期龙**司自行拆除不合格工程，拆除费用由龙**司承担。该诉讼请求中并没有明确拆除费用的数额。原审法院依据潍坊**法鉴定所出具的（2009）建鉴字第58号鉴定书鉴定的内容认定拆除费用45803.36元，鉴于该鉴定结论为2009年作出，距今已经5年，目前的拆除费用明显已经超出鉴定数额，本院认为，如龙**司未在判决指定期限内拆除涉案钢结构，其应承担的拆除费用以实际支出费用为宜。

关于程序问题。第一，康**司提出原判决认定事实的主要证据未经质证的问题。二审中，康**司申请证人阴*出庭作证，证明在签订钢结构工程合同的时候，康**司向龙**司说明了工程完工后康**司每天能获得利润6万元。经查阅二审开庭笔录，证人阴*确实出庭作证，在庭上双方当事人对证人进行了发问和质证，因阴*与康**司有利害关系，且阴*的证言并无其他证据佐证不应予以采信，因此二审判决中未提及阴*的证言并不影响案件实体处理结果。第二、康**司主张二审中提出书面申请要求德**院副院长回避，但是德**院未予答复，违反程序的问题。经查阅二审庭审笔录，康**司二审中明确表示对审委会委员、合议庭组成人员、书记员不申请回避。再审庭审中，康**司认可并未提交德**院副院长应当回避的证据，因此康**司的该再审主张不成立。3、康**司主张平原县人民法院一审判决和陵县人民法院一审判决上诉到德**院后，德**院组织同一个合议庭进行了审理，违反法定程序的问题。因德**院对于平原县人民法院的判决上诉后作出裁定发回重审，未进行实体审理，因此在审理针对陵县人民法院上诉的案件中并不需要另行组成合议庭，原审程序未违反法律规定。4、康**司主张案件应当合并审理但是没有合并审理，违反法律规定的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理，可以看出，合并审理并不是强制性规定，因此原审法院未合并审理并不违反法律规定。5、康**司主张原审剥夺当事人辩论权利的问题。经查阅原一、二审庭审笔录，当事人均充分发表了辩论意见，庭审程序符合法律规定。康**司该主张不成立。6、康**司主张本案两次发回重审违反程序的问题，本案经德**院发回平原县人民法院重审，后又指令陵县人民法院审理，并非发回重审两次，对于康**司该再审主张本院不予支持。

关于鉴定费和诉讼费承担问题。对于诉讼费分担，原审法院根据案件具体情况决定当事人各自负担并无不当。对于鉴定费，本案一共鉴定了三次，第一次为工程质量鉴定，费用26000元，第二次、第三次为土地厂房闲置及设备折旧损失评估，费用共计23000。因第二次、第三次康**司申请评估的土地厂房闲置和设备折旧费，法院没有支持，因此评估费应当由康**司自行负担。原审对于诉讼费与鉴定费的分担并无不当。

综上，康**司申请再审的理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销德州**民法院（2012）德中民终字第578号民事判决；

二、维持陵县人民法院（2011）陵民初字第551号民事判决第一项；

三、变更陵县人民法院（2011）陵民初字第551号民事判决第二项为：“禹城市**限公司于本判决生效之日起十日内返还山东省**有限公司已付的工程款35万元及利息（自2006年4月24日起计算至龙**司付清之日止，按中**银行同期贷款利率计算）”；

四、变更陵县人民法院（2011）陵民初字第551号民事判决第三项为：“禹城市**限公司为山东省**有限公司在建的钢结构材料归禹城市**限公司所有，限禹城市**限公司于判决生效后三十日内拆除移走，恢复原状；如到期未拆除，禹城市**限公司承担拆除的实际支出费用”；

五、驳回山东省**有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定支付迟延履行金。

一审案件受理费30428元，由山东省**有限公司负担23100元，禹城市**限公司负担7328元；保全费5000元，由山东省**有限公司负担3750元，禹城市**限公司负担1250元；鉴定费49000元，由山东省**有限公司负担23000元，禹城市**限公司负担26000元。

二审案件受理费27600元，由山东省**有限公司负担13800元，禹城市**限公司负担13800元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月二十二日