济南**总公司、济南**总公司直属项目有限责任公司与山东圣**有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

申请再审人济南**总公司、济南**总公司直属项目有限责任公司（以下简称“济南**公司”）与被申请人山东圣**有限公司（以下简称“山**公司”）建设工程施工合同纠纷一案，济南**民法院于2012年9月4日作出（2012）济民五终字第218号民事判决，已经发生法律效力。申请再审人济南**总公司、济南**公司不服，向本院申请再审。本院于2013年10月16日作出（2013）鲁*提字第268号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。申请再审人济南**总公司委托代理人李**、申请再审人济南**公司委托代理人孔**、被申请人山**公司委托代理人刘**、王**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审原告诉称

原告山**公司起诉称，其与济南**公司于2006年7月签订《建筑安装工程施工分包合同》。施工中，双方又签订三份补充协议。2008年12月工程完工。按照合同及补充协议约定，结算方式按建设单位委托审计后确定最终结算值，结算完30日内，被告应付至工程结算总价95%，而被告一直不告知审计结果，也不付清工程款，至今拖欠工程款7292240.83元，请求：1、两被告立即付清所欠工程款7292240.83元，并按每日万分之二点一支付利息损失1003526元（自2009年1月1日计算至2010年12月31日），自2011年1月1日至判决生效之日的利息损失，按照日万分之二点一另行计付；2、鉴定费12万元及案件受理费、保全费。均由二被告负担。

一审被告辩称

被告济南**公司辩称，1、原告起诉无事实依据。原告所施工工程造价为8863278.61元，扣除各项费用，实际应得工程款为7383111.08元，其公司已支付510万元，扣除从被告处领材料费，实际欠付部分工程款。由于原告施工中存在严重违约问题，包括工程未符合约定，延误工期应承担违约责任，实际被告不仅不欠原告工程款，原告还欠工期质量违约金。请求驳回山**公司诉讼请求。

被告济南**总公司辩称，其与山**公司没有任何合同关系，更不欠任何工程款项，请求驳回山**公司诉讼请求

反诉原告济南**公司反诉称，双方合同约定工期500天，山**公司拖延工期247天，根据合同约定应承担工程违约金6567689.45元。工程质量未达到双方约定“泰山杯”标准，应按合同约定承担工程质量违约金443163.93元，请求：1、山**公司支付济南**公司工期违约金200万元。2、支付工程质量违约金443163.93元；3、本案全部诉讼费用由山**公司承担。

反诉被告山**公司辩称，工期违约金济南**公司没有直接证据证明。这可以在双方补充协议中可以体现。达到“泰山杯”要求是在工程交付使用一年以上才开始申报，其不清楚是否申报“泰山杯”，且双方合同没有约定达不到“泰山杯”应承担违约责任，请求驳回反诉请求。

一审法院查明

济南市历城区人民法院一审认定，2006年4月15日，济南**总公司与中国**县委员会签订《协议书》1份，约定：济南**总公司承包泗水**务中心工程，工程承包范围为图纸范围内的全部土建、安装及装饰装修工程，合同工期总日历天数500天；工程质量标准为合格，执行GB50300-2001《建筑工程质量验收统一标准》，确保“泰山杯”；在结算时，如果没有施工做法相同的综合单价时，依据2003年、2004年、2006年发布的《山东省安装工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》综合解释、《山东省安装工程价目表（2006版）》、《山东省安装工程量计算规则》、《山东省安装工程费用项目组成及计算规则》及相关取费文件规定执行；安装工程人工单价按22元／工日，主楼及附楼（市民厅和报告厅）均按Ⅲ类工程取费标准执行，费率按相应的定额费率执行；项目经理徐**，执行项目经理张**，……。

2006年5月10日，济南**总公司与济南**公司签订《施工协议书》1份，约定：济南**公司承包泗水**务中心安装工程，施工内容为图纸范围以内的安装工程，总日历天数500天，具体开工日期以济南**总公司指令为准；工程质量标准为合格，确保“泰山杯”质量标准；本工程结算时依据2003年、2004年、2006年发布的《山东省安装工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》综合解释、《山东省安装工程价目表（2006版）》、《山东省安装工程量计算规则》、《山东省安装工程费用项目组成及计算规则》及相关取费文件规定执行；安装工程人工单价按22元／工日，主楼及附楼（市民厅和报告厅）均按Ⅲ类工程取费标准执行，费率按相应的定额费率执行；济南**公司按上述标准编制结算，报济南**总公司审定；济南**总公司按合同约定支付工程款，办理结算；……。

2006年7月，山**公司（乙方）与济南**公司（甲方）签订《建筑安装工程施工分包合同》1份，合同未载明签订日期。该合同约定：1、山**公司承包泗水**务中心的安装工程。2、配属内容以实际发生为准，图纸范围以内的安装工程（不包括建设单位和甲方指定分包的项目）。3、合同工期总日历天数500天。4、工程质量标准为合格，执行GB50303-2001《建筑工程质量验收统一标准》，确保“泰山杯”。5、下列文件作为本合同组成部分：甲方与建设单位签订的《施工合同》；本合同履行过程中双方或授权代表的工程签证、补充协议、备忘录等双方签署的具有合同性质的文件、一方向另一方签发的承诺书、保证书等文件；标准、规范及有关技术文件、要求；图纸；工程报价单或预算书；甲方有关工程质量、文明施工、环境保护、职业健康安全管理、治安管理等方面的管理文件；其他有关文件。6、在结算时，如果没有施工做法相同的综合单价时，依据2003年、2004年、2006年发布的《山东省安装工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》综合解释、《山东省安装工程价目表（2006版）》、《山东省安装工程量计算规则》、《山东省安装工程费用项目组成及计算规则》及相关取费文件规定执行；安装工程人工单价按22元／工日，主楼及附楼（市民厅和报告厅）均按Ⅲ类工程取费标准执行，费率按相应的定额费率执行；山**公司按上述标准编制结算，报济南**公司审定，双方结算须加盖“济南**总公司预结算专用章”后生效；山**公司按工程总价（不含税金）91%进行结算；施工用水用电按表计量，双方共同抄表，费用由山**公司负责。9、工程款支付按工程季度形象拨款，具体办法：建设单位拨款后，济南**公司同比例扣除供料款及相应费用，一周内支付山**公司；具体比例：按季度实际完成量支付山**公司应得的70%，工程竣工后一个月内付至实际完成工程总价的70%，工程竣工结算完付至山**公司结算总价的90%，留工程总价的10%作为质量保修金，保修期满后无质量缺陷无息付清。13、违约责任：合同生效后，山**公司不履行合同或单方终止合同，应向甲方承担工程总价5%的违约金，为确保完成施工任务，山**公司向甲方提供100万元的履约保证金，工程主体完工无质量问题甲方返还山**公司履约保证金的65%，工程竣工通过验收甲方返还山**公司履约保证金的35%；如山**公司不能按合同约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工，每逾期一天承担工程总价3‰的违约金，并承担因此给甲方造成的所有损失（非山**公司原因除外）；如山**公司不能按合同约定的工程质量标准确保“泰山杯”交工，承担工程总价5%的违约金及因此给甲方造成的所有损失；山**公司的违约金或因其违约给甲方造成的损失，甲方有权在工程价款中扣除，工程价款不足以抵偿的，由山**公司另行支付。

2006年11月26日，山**公司与济南**公司签订《泗水**务中心建筑安装工程施工分包合同补充协议（一）》，约定：1、工程承包范围为图纸范围内的全部安装工程，具体详见工程量清单（不包括业主指定分包的项目）。2、合同工期未具体约定，由执法大检查引起的停工时间顺延。3、质量标准为合格，执行GB50300-2001《建筑工程质量验收统一标准》，达到“泰山杯”验收标准。4、合同价款：执行济南**公司与业主合同条件，济南**公司代扣代交税金，并为山**公司提供完税证明；山**公司上交济南**公司税前造价9%的管理费，山**公司不再另外向济南**公司支付其他费用（施工用水用电山**公司按实交纳）。6、工程款的支付：按月形象进度实际完成产值的75%于次月5日前支付，工程竣工之日付至实际完成工程造价的80%，工程竣工结算完30日内付至工程结算总价的95%，留工程总价的5%作为质量保修金，工程保修期满后14日内一次性无息付清。8、工程结算：执行济南**公司与业主的大合同，山**公司编制竣工结算，上报济南**公司，由济南**公司上报业主，山**公司参与业主委托的审计；山**公司的最终结算值u003d业主委托审计值-济南**公司管理费-税金-济南**公司供主材、设备（不含保管费、检验实验费）。10、违约责任：执行业主与济南**公司的大合同，由于山**公司原因，工期每逾期一日山**公司向发包人支付山**公司最终结算值的万分之三的违约金；由于山**公司原因，达不到合同约定的质量标准，山**公司应采取返工、修理等补救措施，返工、修理后仍达不到合同质量标准，山**公司承担最终结算值的5%的工程质量违约金；若济南**公司延期支付工程款，15天内山**公司保证工程连续施工，超过20天，山**公司有权停止施工，济南**公司赔偿山**公司的停工费用，承担延期支付工程款的同期银行最低贷款利息，工期顺延，每拖期支付一日，济南**公司向山**公司支付应付价款的万分之三的违约金。2007年11月26日，山**公司与济南**公司签订《建筑安装工程施工分包合同补充协议（二）》，约定：1、根据工程实际情况，结合现在市场行情，安装人工费偏低，山**公司已不能维持正常施工，济南**公司同意一次性补偿山**公司安装费用26万元，结算时间为2008年5月1日前，一次性结清。2、本协议约定之外的其他事宜双方仍严格执行双方签订的《建筑安装工程施工分包合同》及《建筑安装工程施工分包合同补充协议（一）》。2008年7月26日，山**公司与济南**公司签订《补充协议（三）》，约定：1、人工单价调整：自2008年1月1日起泗水政府服务中心安装工程人工费单价调整为38元／工日。2、济南**公司一次性补偿山**公司2007年泗水安装工程停工损失32000元，山**公司不得再向济南**公司申请其它费用补助。3、工程款的支付：1、泗水政府服务中心安装工程项目：（1）、济南**公司在2008年7月底支付山**公司20万元；2008年8月20日前支付山**公司30万元。2008年8月20日前甲乙双方确定已完成项目总造价的暂定值，并于9月底前按合同支付工程款。（2）、支付本次工程款的暂定值，为调整后的人工单价。（3）、8月底山**公司将剩余工程项目的资金需求报与济南**公司，济南**公司按合同约定支付工程款。4、若济南**公司延期支付工程款，每延期一日，济南**公司向山**公司支付应付工程款千分之一的违约金；山**公司必须保证组织满足工期要求足够的劳动力，并确保工程进度，山**公司的工程进度必须符合建设单位对工期的要求；如由于山**公司原因延误工程进度影响竣工时间，且每延期一日，山**公司应承担未完成工程造价的万分之三的违约金，并承担因工期延误造成的建设单位对济南**公司的罚款；5、剩余款项支付执行补充协议（一）。济南**公司对上述证据的真实性无异议，但提出三份补充协议均是山**公司起草，盖章后提交到济南**公司，要求济南**公司盖章，并且不允许济南**公司对补充协议的内容进行更改，存在一定的胁迫行为。山**公司对此不予认可，济南**公司未提供证据证实其主张。

山**公司于2006年12月开始对泗水**务中心的安装工程进行施工，于2008年12月17日交付工程。施工过程中及施工完毕后，济南**公司共支付山**公司工程款510万元，返还山**公司已交纳的履约保证金100万元。山**公司从济南**公司领取102928.52元的安装辅材，应从工程款中扣除。山**公司与济南**公司对上述事实无异议。

泗水**务中心安装工程竣工交付后，山**公司与济南**公司对该工程的结算依据及结算数额有争议。济南**公司向法院提供山**公司于2009年1月12日编制的安装工程结算书1份，并明确表示认可该工程结算书，该结算书载明的工程造价为8863278.61元，济南**公司在该工程结算书首页加盖了单位公章。山**公司对该结算书不予认可，称该结算书是山**公司编制的预算清单，山**公司编制后报给济南**公司，济南**公司统一上报给业主，由业主委托进行审计，该结算书不是双方的结算报告，最终结算值应以审计值为准。

山**公司于2010年10月20日申请法院委托有关部门对其施工的泗水**务中心的安装工程结算值进行审核确认。2011年6月20日，山**公司变更申请事项，要求对其施工的泗水**务中心的给排水消防、电气、通风空调、报告厅、市民厅等安装工程的造价进行鉴定。山东永**有限公司接受委托后，于2011年7月25日出具鲁**司鉴字（2011）第026号基本建设工程司法鉴定报告，结论为：1、含报告厅给排水工程造价为12495168.83元；2、不含报告厅给排水工程造价为12475553.86元。山**公司支付鉴定费12万元。济南**公司对该司法鉴定报告提出异议，认为该鉴定报告违背了司法鉴定的独立性原则，违背了鉴定委托书和鉴定委托函的目的，该鉴定报告缺乏必要的鉴定材料，并申请鉴定人出庭接受质询。山东永**有限公司的鉴定人员刘*出庭接受质询。一、济南**公司称山**公司申请鉴定依据的是济宁市新**有限公司出具的济**集团与泗水**务中心的审计报告书，该报告书是第三方审计部门所出，山东永**有限公司据此进行鉴定，违背司法鉴定的独立性原则，导致该鉴定报告无效。山**公司称该审计报告是业主与济**集团总公司、济南**公司之间的，山**公司与济南**公司的补充协议（一）明确约定合同价款执行甲方即济南**公司与业主合同条件，山**公司的最终结算值u003d业主委托审计值-济南**公司管理费-税金-济南**公司供主材、设备（不含保管费、检验实验费）。因此该鉴定报告有效。鉴定人刘*陈述：鉴定依据的证据及资料都是从历**院技术室转交给他们的，包括安装工程结算书及济宁新**询有限公司的审计报告，鉴定报告是该公司单独做出的，没有违背司法鉴定的独立性原则。二、（2011）历城法技鉴字第8号鉴定委托书及鉴定委托函均要求对山**公司所施工的安装工程造价进行鉴定，该鉴定报告是依据济**集团总公司与建设单位的《审计报告书》作出的，不是山**公司所施工的安装工程造价，缺乏必要的鉴定资料（如图纸、变更鉴证等可以计算工程量的材料）。鉴定人刘*陈述：鉴定委托书的目的是对申请人分包的泗水**务中心安装工程造价进行鉴定，是历**院技术室对他们提出的目的和要求。山**公司与济南**公司签订的《建筑安装工程分包合同补充协议（一）》中约定：工程承包范围是图纸范围内的全部安装工程，具体详见工程量清单。该单位出具的鉴定报告施工范围与2009年1月12日工程结算书中的施工范围，除报告厅、市民厅的弱电部分外，其余一致。其中关于报告厅的给排水工程，2009年1月12日的工程结算书中没有体现，但济**集团总公司和业主的审计报告中有体现，故该单位出具的鉴定报告中有两个结论，价格为12495168.83元的鉴定结论含报告厅的给排水工程，价款为12475553.86元的鉴定结论不含报告厅给排水工程。关于工程量等在鉴定报告中均有记载。济南**公司称鉴定是山**公司的单方行为，也不是针对双方的工程造价进行的鉴定，鉴定费应由山**公司自行承担。

山**公司主张济南**公司欠其工程款7292240.83元，自述系以鉴定结论12495168.83元为结算值，减已付工程款510万，减济南**公司供应辅材102928元所得。山**公司要求济南**公司以欠款额减5%的保证金为基数，自2009年1月1日至2010年12月31日，按日万分之二点一支付利息损失1003526元，自2011年1月1日起的利息损失，以欠款额为基数，按日万分之二点一另行计付至判决生效之日。济南**公司称山**公司的该项主张没有法定依据，已不欠山**公司工程款，不同意支付。山**公司称报告厅水电空调安装部分是其施工，并向法院提供了工作联系单2份，该2份工作联系单未明确载明报告厅的给排水工程。济南**公司称鉴定报告中没体现该联系单，该联系单中的公章不是加盖的直属公司的技术专用章，且山**公司于2009年1月12日编制的工程结算书中亦不包含报告厅的给排水工程，对此不予认可。

一审法院认为

本案在审理过程中，山**公司申请法院到山东**理局调取济南**公司的建筑施工企业资质。法院依法到山东**理局及济南**理局调查，均未调取到济南**公司的建筑施工企业资证证书。济南**公司辩称有建筑施工企业资质证书，但未向法院提供。

反诉原告济南**公司对其拖延工期违约金的主张，称双方签订的《建筑安装工程施工分包合同》约定：合同工期总日历天数500天，反诉被告山**公司于2006年12月开始建筑安装工程施工，2008年12月17日交接，日历天数为747天。由此可以确认山**公司拖延工期247天，根据合同约定每逾期一天，承担千分之三的违约金，拖延工期违约金应为6567689.45元，济南**公司暂时主张其中的200万元。山**公司称，双方签订的《补充协议（一）》中约定因执法大检查引起的停工时间顺延，《补充协议（三）》中约定济南**公司补偿山**公司停工损失32000元。2007年因执法大检查出现停工，责任不在山**公司，因此，山**公司不应承担该违约责任。济南**公司对其工程质量违约金的主张，称若山**公司不能确保按合同约定的“泰山杯”工程质量标准交工，承担工程总价5%的违约金。因山**公司所施工范围内的工程质量未能达到合同约定的质量标准，故应按合同约定承担工程质量违约金443163.93元。山**公司称，该安装工程在2008年12月已验收交付使用，符合了合同要求。按照省建委的规定，“泰山杯”的评选办法是在工程交付使用一年以上才开始进行审报，截止审报日期为2010年8月10日，济南**公司是否审报了“泰山杯”不清楚。如果因为山**公司的安装工程质量达不到“泰山杯”标准，要求济南**公司提供证据。

原一审法院认为，济南**总公司与中国**县委员会签订《协议书》后，将其承包的泗水**务中心的安装工程分包给济南**公司并签订《施工协议书》，此后，济南**公司又与山**公司签订《建筑安装工程施工分包合同》及《补充协议》，将其承包的泗水**务中心安装工程分包给山**公司。上述《施工协议书》及《建筑安装工程施工分包合同》、《补充协议》虽然是各方当事人的真实意思表示，但因济南**公司没有相应的建筑施工企业资质，违反了《中华人民共和国建筑法》第十四条、第二十六条、第二十九条的法律强制性及禁止性规定，属于《中华人民共和国合同法》规定的违反法律、行政法规的强制性规定行为。因此，上述《施工协议书》、《建筑安装工程施工分包合同》及《补充协议》无效。但本案所涉及的建设工程已经竣工验收且已交付使用，故对山**公司要求济南**公司参照合同约定支付工程款的诉讼请求，法院予以支持。济南**总公司作为总承包方应承担连带责任。

山**公司与济南**公司签订的《建筑安装工程施工分包合同》中约定：安装工程人工单价按22元／工日，主楼及附楼（市民厅和报告厅）均按Ⅲ类工程取费标准执行，费率按相应的定额费率执行；山**公司按上述标准编制结算，报济南**公司审定，双方结算须加盖“济南**总公司预结算专用章”后生效；山**公司按工程总价（不含税金）91%进行结算。山**公司于2009年1月12日编制的工程结算书，济南**公司虽然加盖了本单位公章，但该工程结算书未加盖“济南**总公司预结算专用章”，因此该工程结算书无效。山**公司与济南**公司于2006年11月26日签订的《泗水**务中心建筑安装工程施工分包合同补充协议（一）》约定：合同价款执行济南**公司与业主合同条件，济南**公司代扣代交税金，并为山**公司提供完税证明；山**公司上交济南**公司税前造价9%的管理费，工程结算执行济南**公司与业主的大合同，山**公司编制竣工结算，上报济南**公司，由济南**公司上报业主，山**公司参与业主委托的审计；山**公司的最终结算值u003d业主委托审计值-济南**公司管理费-税金-一建直属公司供主材、设备（不含保管费、检验实验费）。根据该约定，山东永**有限公司依据2009年1月12日的工程结算书载明的工程施工范围及项目，结合济南**总公司与中国**县委员会关于泗水**务中心的审计报告书而做出的鲁**司鉴字（2011）第026号基本建设工程司法鉴定报告，符合双方当事人的合同约定，且不违反法律规定，该鉴定报告合法有效。山**公司向法院提供的工作联系单2份，未明确载明报告厅的给排水工程是山**公司施工，且山**公司于2009年1月12日编制的工程结算书中亦不包含报告厅的给排水工程，故法院采信不含报告厅给排水工程的鉴定结论，即工程结算值为12475553.86元。济南**公司应收取税前造价9%的管理费，减济南**公司已支付的工程款510万元，减山**公司从济南**公司领取的辅材款102928.52元，余款7272625.34元为所欠工程款，济南**公司应给付山**公司。

关于工程款的支付，双方签订的《建筑安装工程施工分包合同》约定：支付按工程季度形象拨款，具体办法：建设单位拨款后，济南**公司同比例扣除供料款及相应费用，一周内支付原告；具体比例：按季度实际完成量支付原告应得的70%，工程竣工后一个月内付至实际完成工程总价的70%，工程竣工结算完付至山**公司结算总价的90%，留工程总价的10%作为质量保修金，保修期满后无质量缺陷无息付清。但山**公司与济南**公司于2006年11月26日签订的《泗水**务中心建筑安装工程施工分包合同补充协议（一）》对工程款的支付予以变更，约定：工程款的支付按月形象进度实际完成产值的75%于次月5日前支付，工程竣工之日付至实际完成工程造价的80%，工程竣工结算完30日内付至工程结算总价的95%，留工程总价的5%作为质量保修金，工程保修期满后14日内一次性无息付清。根据该约定，工程竣工之日即2008年12月17日，工程款应付至工程造价的80%，计款9980443.09元，逾期未支付的工程款4777514.57元，济南**公司应按有关法律规定支付利息。山**公司主张自2009年1月1日起，以欠款额4777514.57元为基数，按日万分之二点一计算利息，符合法律规定及双方的合同约定，法院予以支持。双方约定工程竣工结算完30日内付至工程结算总价的95%，留工程总价的5%作为质量保修金，工程保修期满后14日内一次性无息付清。山**公司与济南**公司未就该安装工程结算达成一致，双方均有过错，因此，山**公司主张的该部分款项利息损失，法院不予支持。

反诉原告济南**公司对其拖延工期违约金200万元的主张，系根据合同工期总日历天数500天，反诉被告山**公司实际施工日历天数为747天，由此推定山**公司拖延工期247天，按照每日千分之三计算所得。双方签订的《补充协议（一）》中约定因执法大检查引起的停工时间顺延，《补充协议（三）》中约定济南**公司补偿山**公司停工损失32000元，2007年因执法大检查出现停工，责任不在山**公司。对济南**公司的该项反诉请求，法院不予支持。济南**公司对其工程质量违约金的主张，未向法院提供证据证实该安装工程未达到“泰山杯”工程质量标准，法院不予支持。

济南市历城区人民法院于2012年1月6日作出（2010）历城民商初字第1035号民事判决：一、被告济南**公司支付原告山**公司工程款7272625.34元。二、被告济南**公司支付原告山**公司利息732392.98元（以4777514.57元为基数，自2009年1月1日始，至2010年12月31日止，按日万分之二点一计算），自2011年1月1日起，至判决生效之日止的利息，以7272625.34元为基数，按日万分之二点一另行计付。上述第一、二条所判款项，限被告济南**公司自判决生效之日起十日内付清。三、被告济南**总公司对上述第一、二条所判款项负连带责任。四、驳回原告山**公司的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告济南**公司的反诉请求。案件受理费69870元，原告山**公司负担2449元，被告济南**公司负担67421元；反诉案件受理费用13173元，由反诉原告负担；财产保全费5000元，由被告一建直属公司负担；鉴定费12万元，原告山**公司与被告济南**公司各负担6万元。

二审上诉人诉称

济南**公司上诉称，山**公司出具的安装工程结算书系其真实意思表示，济南**公司对此予以认可，不存在法律所规定的无效情形。济南**公司与山**公司签订的补充协议系对双方所签合同的补充，该协议中约定的甲方应为济南**公司，涉案安装工程甲方济南**公司与业主中国**县委员会之间没有合同关系也没有进行过结算，济南**公司与山**公司双方约定以甲方与业主之间的结算为结算值应为无效。原审法院依据鉴定机构依总包方济南**总公司与业主之间的结算值委托进行的司法鉴定所得的鉴定结论不能作为定案的依据。该司法鉴定报告所确定的安装工程量仅依山**公司认可的安装工程量作为依据不能采信，济南**总公司与业主之间安装部分的结算额为28492617.66元，山**公司只认可其施工部分25202898.45元，在此情况下，鉴定机构在没有进行任何工程量核对及质证的情况下依山**公司认可的工程结算值出具司法鉴定报告缺乏事实依据。原审法院对利息的裁判，没有法律依据。涉案工程施工期间，济南**公司对因执法检查造成的误工损失已经给予补偿，根据权利义务对等的原则，山**公司拖延工期造成的损失应由其承担，原审法院对上诉人济南**公司主张的工期延期违约金、质量违约金未予支持错误。请求撤销原审判决，依法改判。

二审被上诉人辩称

山**公司辩称，双方争议的焦点是能否按补充协议约定的结算方式确定涉案安装工程的最后结算值。作为济南**总公司的直属公司，其始终不承认该补充协议约定的甲方为济南**总公司，其要求按济南**公司与山**公司签订的分包合同进行结算没有事实与法律依据。答辩人认为在补充协议第八条对双方如何结算已经明确进行了约定，应按该协议约定进行结算。涉案安装工程于2008年11月底完工且已通过验收并投入使用，工程质量应视为达到对方的合同要求。济南**公司与山**公司在补充协议中约定，如果延期付款按日万分之一支付利息，答辩人在起诉时主张的利息并不超出约定，也不违反法律规定。

济南**总公司上诉称，原审法院判决济南**总公司对济南**公司的债务承担连带责任错误。上诉人济南**总公司与济南**公司均为独立法人，虽然原审法院将上诉人济南**总公司与济南**公司签订的工程承包合同确认为无效合同，但济南**公司的债务应由其独立承担。原审法院认为济南**总公司作为总承包方应承担连带责任缺乏事实与法律依据。请求撤销原审判决，依法驳回对上诉人济南**总公司的起诉。

山**公司辩称，原审判决济南**总公司承担连带责任有法律依据。济南**总公司作为总承包方，将其承包的工程分包给没有施工资质的直属项目公司，依法应承担连带责任。请求驳回上诉，维持原判。

二审法院查明

济南**民法院二审查明与一审查明事实一致外，另查明，二审期间，上诉人济南**总公司提供其与济南**公司结算书一份，该结算书载明，济南**总公司与济南**公司《泗水**务中心安装工程》工程结算值为8092280.21元。审核时间为2009年8月13日，但济南**总公司未提供已付款凭证。山**公司认为上述结算与山**公司没有关系，对济南**总公司与济南**公司之间的结算不予认可。

二审法院认为

二审判决认为，本案当事人争议的焦点问题是山**公司工程款的结算标准如何认定；济南**公司主张质量不达标及误工损失依据是否充分；原审判决济南**总公司承担连带责任是否有事实与法律依据。

济南**总公司将其承包的涉案工程安装部分分包给不具有施工资质的济南**公司，济南**公司又将该安装工程转包给山**公司施工，原审判决认定济南**总公司与济南**公司及济南**公司与山**公司签订的合同及协议无效并无不妥。山**公司所施工的安装工程已施工完毕且经过验收，济南**公司应按照协议约定支付工程价款。

济南**公司作为甲方与山**公司作为乙方签订《泗水**务中心建筑安装工程施工分包合同补充协议（一）》约定的事项包括：一是合同价款执行甲方与业主（中国**县委员会）合同条件，工程结算执行甲方与业主的大合同，此处的大合同显然指的是济南**总公司与发包方的约定；二是山**公司上交济南**公司税前造价9%的管理费，显示双方是一种转包关系。三是山**公司编制竣工结算，上报济南**公司，由济南**公司上报业主。山**公司的最终结算值u003d业主委托审计值-管理费-税金-供材、设备（不含保管费、检验实验费）。既明确了结算的程序（即先由山**公司报结算，再由济南**公司审核确认后报业主审计），又确定了山**公司最终结算值的计算方法。故山**公司依协议约定自行编制结算书上报济南**公司并由济南**公司上报业主进行最终审计系履行济南**公司与山**公司协议的必要步骤。鉴定机构依济南**总公司与业主之间安装部分的结算审计值作为确认山**公司已完成安装工程结算值符合双方的约定，一审据此作出判决并无不当。济南**公司主张其与山**公司在补充协议中约定的甲方应为济南**公司、济南**公司与业主中国**县委员会之间并不存在合同关系、也未与业主中国**县委员会进行过结算、本案应以山**公司自行编制且经济南**公司认可的结算书作为最终结算依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。

涉案安装工程施工期间，因执法检查造成停工，山**公司与济南**公司就涉案工程停工问题达成协议，约定因执法大检查引起的停工时间顺延，济南**公司补偿山**公司停工损失32000元。因济南**公司不能提供执法大检查造成的停工具体时间，也不能提供涉案安装工程逾期完工的责任在山**公司的相关证据，故原审法院对济南**公司反诉主张的误工损失不予支持并无不妥。山**公司施工范围内的工程已竣工验收并交付使用，该部分工程质量是否达到“泰山杯”标准与整个工程的质量要求及是否及时申报具有一定关系，济南**公司不能提供其已对涉案工程申报“泰山杯”评选未果系因山**公司施工质量不达标的相关证据，济南**公司主张山**公司施工部分未达到“泰山杯”标准，应承担违约责任的上诉理由不能成立。

济南**总公司与济南**公司系均具有独立法人资格的母子公司，但济南**公司并无证据证明其具有相应的工程安装施工资质。济南**总公司承包泗水**务中心工程后，将工程安装部分转包给无资质的下属子公司济南**公司施工。济南**公司又转包给山**公司，并在补充协议中约定执行济南**总公司与建设方的大合同，在竣工后又以济南**总公司名义就安装部分与业主进行结算。且济南**总公司转包给济南**公司该安装工程时也未就该工程约定彼此之间的权利义务，具有主体混同的特征。原审判决济南**总公司对济南**公司因涉案安装工程欠付山**公司工程款7272625.34元及利息732392.98元承担连带责任并无不当。济南**总公司上诉称其与济南**公司系两个独立法人且已结算完毕，不应承担责任的上诉理由不能成立。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人济南**总公司、济南**公司的上诉理由均不能成立。济南**民法院于2012年9月4日作出（2012）济民五终字第218号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费152913元，由上诉人济南**总公司负担69870元，上诉人济南**公司负担83043元。

再审申请人称/抗诉机关称

申请再审人济南**公司申请再审称，1、济南**公司与山**公司已经进行了结算，双方共同盖章确认工程造价为8863278.61元，应为合法有效。原审法院依据补充协议，同时将与山**公司无关的济南**总公司与建设单位之间的结算作为山**公司结算，违背、突破了合同相对性原则。在双方结算书有效前提下，原审法院进行工程造价鉴定，缺乏依据。2、原审法院鉴定报告违背司法鉴定的基本原则，不能作为定案依据。该鉴定报告既不是依据济南**公司与山**公司双方之间分包合同，也不是依据图纸、签证，而是将建设单位与济南**总公司之间的审计报告书确认山**公司安装工程结算书，鉴定报告实质鉴定是济南**总公司所施工的工程造价，不是山**公司施工工程造价，原审法院鉴定完全混淆三个合同关系，不具有任何说服力和可信度，不能作为定案依据。另外，鉴定机构在鉴定过程中违反独立性原则，违背司法鉴定基本原则，必将导致鉴定报告无效。3、原审依据补充协议（一）认定属主观臆断，没有任何证据。原审法院对合同中“业主”指向认定错误。业主是指物业的所有权人，在不同环境中，业主的指向不同。具体本案，由于申请人济南**公司是济南**总公司全资子公司，济南**总公司就是申请人的业主，原审将业主确认为发包方属主观臆断，且济南**公司与发包方从未签订过所谓大合同，更不存在结算关系，补充协议（一）根本无法履行而无效。4、原审判决对申请人济南**公司反诉不予支持错误。按照双方合同约定，山**公司应承担工期违约金和质量违约金数额远远超过工程余款，请求依法改判。另根据法律规定，双方分包合同及补充协议均被认定无效，双方已按分包合同进行结算，而补充协议约定只是结算程序，该条约定根本没涉及如何支付工程价款，故原审按补充协议作出裁判，属适用法律错误。关于利息计算问题，依据有关法律规定，当事人对欠付工程款利息计付没有约定的，应按照银行同期同类银行贷款利率计算，原审按照山**公司主张日万分之二点一支付利息，违反法律规定。5、济南**公司与济南**总公司是两个完全独立的法人，相互独立承担责任。原审认定济南**公司与济南**总公司是转包，进而认定属于主体混同，没有证据和法律依据，且山**公司没有上诉情况下，主动判决主体混同超出山**公司的诉讼请求，请求依法改判。

申请再审人济南**总公司申请再审称，1、原审所作司法鉴定结论违反法定程序，剥夺济南**总公司申辩权利，该鉴定不能作为定案证据，鉴定过程中，法院并没有通知申请再审人，最终却让申请再审人依据鉴定报告承担责任不当。2、济南**总公司与山**公司没有任何合同关系，原审判决涉案合同以外的第三人承担连带责任，违背合同相对性原则。3、原审法院强行认定主体混同错误，且被申请人山**公司没有提出主体混同的诉讼请求，原审法院主动审判，超出当事人诉讼请求范围，违背当事人意愿，请求依法改判济南**总公司不承担责任。

被申请**基公司针对以上两申请再审人申请再审理由共同口头答辩称，1、双方补充协议（一）第八条明确约定要根据审计结果确定结算值，是因为济南**总公司与建设单位就业主签订的合同当中做了相同规定，为此，济南**公司与山**公司签订补充协议对原合同结算进行变更，山**公司提交的工程预结算书，是为了抓紧向业主索要工程款，因此，山**公司才上报预结算书，上报时有部分签证、规费、措施费并没有包含进去，工程量和施工项目与后来审计报告是一致的。后山**公司根据补充协议（一）第八条，又编制正式结算书给申请人济南**公司，由他们报业主进行审计，山**公司报的工程量与当时报的基本一致，只是遗漏三项补上，但对方不提交该结算书，只提交第一份预结算书不当。原审依据双方补充协议约定进行结算正确。2、关于连带责任问题。济南**公司无证据证明具备施工资质，二申请人虽是独立法人，但法人为同一人，同一办公场所，济南**总公司与业主合同施工方经理就是济南**公司经理徐**，原审认定由济南**总公司承担连带责任正确。因二申请人与原审相比无任何新的事实证据，依然重复过去观点，请求驳回再审申请。

本院查明

本院再审查明，申请再审人济南**总公司庭审后，又提供部分证据认为，鉴定报告中有部分工程并不是山**公司所施工的，并提交部分证据，一是济南**总公司与山东省**劳务中心签订建筑安装工程施工分包合同，山东省**劳务中心所承包范围为涉案工程安装工程，内容为部分灯具、线缆敷设、管道阀门等安装，并与济南**总公司进行了结算。二是济南**总公司与王**签订承包范围为部分灯具、风口、配电箱、阀门等安装，并进行了结算。其中，与山东省**劳务中心结算书显示是涉案工程主楼安装工程，结算值为506719.90元，与王**结算书显示是涉案市民厅及签证安装工程，结算值为320501.05元，并提交一份泗水县行**小组办公室出具证明，内容为涉案工程室外管网、弱电、电梯等由济南**总公司自行发包；消防报警、楼宇自控、保温及其他部分安装工程非山**公司施工，而是由济南**总公司另行组织施工。经山**公司质证认为，安装工程结算至今，原审审理期间，申请再审人没有提及该问题，只是对鉴定报告有疑问，山**公司所报施工项目和工程量与济南**总公司提交的证据没有交叉和重复，山**公司所施工的工程并不包括消防报警、楼宇自控、保温，该证据并不能证明济南**总公司所证明的内容。济南**公司质证称，济南**总公司所提供的证据证明有的工程并非山**公司所施工，鉴定单位只是简单将济南**总公司与建设单位工程造价结算照抄照搬，违反基本客观事实，该鉴定报告不能作为证据使用。本院认为，根据鉴定报告记载，其已经明确说明，济南**总公司所施工的工程并非全部由山**公司所施工，其中有部分工程是济南**总公司自行施工，济南**总公司所提供的两份其他施工队伍所施工的内容不能证明包含在山**公司所施工的项目，对于该两份证据不能证明济南**总公司所要证明的内容。

本院认为

关于济南**总公司所称，鉴定报告中有重复计算问题，经山**公司质证称，山**公司所施工的内容鉴定报告中不存在重复计算问题。一是水钻开孔费，鉴定报告中水钻开孔费一个是人工费的计算，另一个计算的材料费，是两个不同的概念，不存在重复计算问题，二是零工签证费，鉴定报告中是根据双方认可的零星工程签证所作出的，而施工内容的签证是定额工日的签证，是两个不同的计费项目。济南**公司陈述意见与济南**总公司陈述意见一致。本院认为，根据鉴定报告可以看出，该计费方式是在不同的项目中计取费用，并无重复计算问题，且在原审中双方对鉴定报告质证中，济南**公司并未对该问题提出异议，其只是认为鉴定报告将济南**总公司与业主之间的结算作为山**公司的结算不当，因此，济南**总公司该陈述，本院不予采信。

本院对济南**总公司庭审后提供证据进行质证后，济南**总公司及济南**公司均提出鉴定申请，要求对涉案工程山**公司所施工的工程项目及数量重新进行鉴定，经本院审查认为，济南**总公司及济南**公司的鉴定申请，未在本院指定举证期限内提出，已经超过举证期限，且在原一审法院出具鉴定结论后，未重新申请鉴定，二审中，亦未要求进行重新鉴定，其已放弃重新鉴定权利。济南**总公司与济南**公司的申请再审理由亦未对涉案工程重新申请鉴定。对于该鉴定申请，本院依法不予准许。

本院再审查明其他事实与原审一致。

本院再审认为，双方争议焦点为：1、如何确定山**公司工程款的结算标准。2、应否支持济南**公司反诉请求及原审利息计算是否正确。3、济南**总公司是否应承担连带责任。

关于本案的合同效力。济南**总公司作为建筑行业具有相关施工资质企业将其承包的涉案工程安装部分分包给不具有施工资质的济南**公司，济南**公司又将该安装工程转包给山**公司施工，违反相关法律规定。原审判决认定济南**总公司与济南**公司及济南**公司与山**公司签订的合同及协议无效正确，本院应予以确认。虽然合同无效，但山**公司所施工的安装工程已施工完毕且经过验收，对于工程款的结算应当参照双方合同和协议约定由济南**公司支付工程价款。

济南**公司与山**公司于2006年7月签订《建筑安装工程施工分包合同》，并约定了结算方式和结算标准为人工单价计价。后双方于2006年11月26日签订了《泗水**务中心建筑安装工程施工分包合同补充协议（一）》约定，合同价款执行甲方济南**公司与业主合同条件，济南**公司代扣代交税金，并为山**公司提供完税证明，山**公司上交济南**公司税前造价9%的管理费，工程结算执行济南**公司与业主的大合同，山**公司编制竣工结算，上报济南**公司，由济南**公司上报业主。山**公司的最终结算值u003d业主委托审计值-管理费-税金-供材、设备（不含保管费、检验实验费）。根据以上约定，可以确认济南**公司与山**公司之间是一种转包行为，双方补充协议的工程结算方式改变分包合同工程结算方式，并进行了重新约定，即约定先由山**公司报结算，再由济南**公司审核确认后报业主审计，又确定了山**公司最终结算值的计算方法。原审依据双方补充协议（一）约定并参照该约定，作为确定双方结算工程造价值，符合双方之间工程造价结算的意思表示。关于该补充协议中所称，工程结算方式执行甲方与业主的大合同问题，作为建筑工程承包合同法律关系来讲，业主均是作为建设单位而体现。虽然本案中业主没有明确是何方，但作为一般建筑工程合同所确定的主体，应为中国**县委员会。申请再审人认为业主是指向的济南**总公司的理由，不符合建筑工程施工合同业主主体规定，该请求不予支持。关于本案工程结算值问题，虽然山**公司上报济南**公司结算值为8863278.61元，但在山**公司知道济南**总公司与业主已经进行结算后，其要求按照济南**公司协议约定重新要求进行工程结算，符合双方合同约定，原审依据双方合同约定的结算方式进行鉴定正确。关于本案鉴定报告的效力问题。山东永**有限公司出具的鉴定报告中明确记载，双方对山**公司所施工的工程量均无异议，在此前提下，该鉴定报告依据济南**总公司与业主之间的结算值并结合山**公司所施工的工程量确定工程造价25202898.45元，除济南**总公司自行施工部分，济南**公司供材，扣除税金和管理费，最终确认山**公司所施工工程造价为12475553.86元作出涉案工程造价，符合客观事实，且该鉴定报告经过了双方当事人的质证，鉴定人员亦出庭接受当事人的质询，其内容客观真实，程序合法，两申请再审人并未提供充分证据否定该鉴定结论，该鉴定报告应当作为本案的定案依据。原审依据该鉴定报告确定济南**公司欠付山**公司工程款7272625.34元正确。两申请再审人认为应按照山**公司提交济南**公司工程造价作为结算值的理由，因不符合双方协议约定不予支持。同样，两申请再审人认为鉴定报告违背客观事实的理由，因无证据支持，亦不予支持。

关于济南**公司的反诉请求能否支持问题。其主要涉及工程质量是否达标以及工程是否超期应否承担违约责任问题。涉案安装工程施工期间，因执法检查造成停工，山**公司与济南**公司就涉案工程停工问题达成协议，约定因执法大检查引起的停工时间顺延，济南**公司补偿山**公司停工损失32000元，停工原因非山**公司所造成，且济南**公司没有提供证据证明停工是由于山**公司违反合同约定逾期完工造成的，济南**公司要求山**公司承担逾期完工违约责任的理由，证据不足，本院不予支持。关于涉案工程质量是否达标问题。山**公司施工范围内的工程已竣工验收并交付使用，该部分工程质量是否达到“泰山杯”标准，是依附于济南**总公司与业主之间是否就整个工程进行验收和是否申报评定密切相关联，作为山**公司在完成其合同内容后，是否申报“泰山杯”，不依其意志为转移，且济南**公司亦没有提供其已对涉案工程申报“泰山杯”评选未果系因山**公司施工质量不达标的相关证据，因此，原审没有支持济南**公司该反诉主张正确，济南**公司该申请再审理由，不予支持。

关于原审计算欠付工程款利息是否正确问题。根据济南**公司与山**公司之间签订的分包合同以及补充协议，对逾期付款约定了不同的违约责任承担方式。由于济南**公司未按合同约定支付工程款项，山**公司参照合同以及协议约定要求济南**公司承担逾期付款的利息，属法定孳息，且符合法律规定，但山**公司要求按照日万分之二点一计付利息，没有法律依据。本案确定双方施工合同以及补充协议无效后，不能按照合同约定承担违约责任，只能依据山**公司的实际损失进行赔偿，根据法律规定，应当依照中**银行同期同类贷款利率计算利息，原审对此认定不当，应当依法予以纠正。济南**公司该申请理由，本院予以支持。

关于济南**总公司是否应承担本案连带责任问题。济南**总公司与济南**公司系均具有独立法人资格公司。原审已经查明，济南**公司并不具有相应的工程安装施工资质，且双方办公及经营场所均为同一地点，原审判决济南**总公司与济南**公司具有主体混同的特征，属认定的职权范围。在济南**总公司承包泗水**务中心工程后，将工程安装部分分包给无资质的下属子公司济南**公司施工，济南**公司又将该工程全部转包给山**公司（济南**公司只是收取管理费），该上述行为已经被确认为无效，对此，济南**总公司应承担主要过错责任。济南**总公司无证据证明已将工程款支付济南**公司情况下，原审判决认定济南**总公司对济南**公司因涉案安装工程欠付山**公司工程款7272625.34元及利息732392.98元承担连带责任并无不当。申请再审人济南**总公司认为不应承担连带责任的主张，本院亦依法不予支持。

综上所述，原审判决对于利息认定不当，应予纠正。对于原审认定其他事实正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销济南**民法院（2012）济民五终字第218号民事判决。

二、维持济南市历城区人民法院（2010）历城民商初字第1035号民事判决第一、三、四、五项。

三、变更济南市历城区人民法院（2010）历城民商初字第1035号民事判决第二项为：济南**总公司直属项目有限责任公司支付山东圣**有限公司以4777514.57元为基数，自2009年1月1日始，至2010年12月31日止，按中**银行同期同类贷款利率计算利息。自2011年1月1日起，至本判决生效之日止的利息，以7272625.34元为基数，按中**银行同期同类贷款利率另行计付。上述第一、二条所判款项，限济南**总公司直属项目有限责任公司自本判决生效之日起十日内付清。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费69870元，山东圣**有限公司负担6987元，济南**总公司直属项目有限责任公司负担62883元；反诉案件受理费13173元，由济南**总公司直属项目有限责任公司负担；财产保全费5000元，由济南**总公司直属项目有限责任公司负担；鉴定费12万元，由山东圣**有限公司与济南**总公司直属项目有限责任公司各负担6万元。二审案件受理费152913元，由山东圣**有限公司负担15291.3元，济南**总公司与济南**总公司直属项目有限责任公司各负担68810.85元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月十五日