林**与济宁市任**区居民委员会、山东济**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人林**、济宁市任**区居民委员会因与被上诉人山东济**限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2012）济*初字第91号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林**及其委托代理人孙**、王*，上诉人济宁市任**区居民委员会的法定代表人田*及其委托代理人马**、唐**，被上诉人山东济**限公司的委托代理人卓先兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2010年9月22日，济宁市任**区居民委员会作为发包方，山东济**限公司作为承包方，双方签订一份建设工程施工合同，合同约定工程名称为土城农贸大市场，工程内容为土建安装等，三层框架结构，开工日期为2010年9月26日，竣工日期为2011年6月8日，合同价款3200万元，同时双方在合同中约定，工程通过一次性验收，奖人民币40万元。2010年9月26日，济宁市任**区居民委员会作为甲方，山东济**限公司作为乙方，林**作为丙方，共同签订一份补充协议，约定土城农贸大市场工程由原告林**作为该工程的项目经理承担具体施工内容。同时在协议中约定，本项目工程款按甲、乙双方签订的《建设工程施工合同》第26条的约定支付，另外补充：甲方待工程竣工验收合格6个月内支付清丙方其余35%的工程款，到期未付，按1.5%利息承担违约责任。在补充协议中约定，本工程项目工程量的确认，执行2003《山东省建筑工程定额》，依实际施工图纸加设计变更及现场签证按实际发生结算。2010年10月22日，山东济**限公司作为发包人，林**作为承包人，双方签订一份工程施工承包合同，合同约定工程名称为土城农贸大市场，建筑规模约20000㎡，工程造价暂估价3000万元。同时约定公司按本工程总造价的1%收取管理费及总造价1.5%的企业所得税，共计收取总造价的2.5%，其余税费由承包人负责交纳。济宁市任**区居民委员会作为担保方在合同中盖章。原告所承建的土城农贸大市场工程，被告济宁市任**区居民委员会于2012年7月1日开业使用，对此双方当事人均没有异议。

2012年4月26日，被告济宁市任**区居民委员会向被告山东济**限公司及原告林**发出一份通知，内容为，土城农贸大市场由你方承诺，你方至今没有按照建设施工合同的约定向我方提供完整的竣工图，已违反了合同约定，请你方接通知后，及时向我方提供完整的竣工图一套及工程预算，以便进行工程款的结算及审计。原告及被告山东济**限公司在庭审中称收到以上通知。对于该通知，原告认为，被告济宁市任**区居民委员会对所建工程的主体及主要结构进行了变更，其不能出具竣工图的原因是其私自改变工程结构造成的。

2012年12月21日，原告林**向原审法院提出工程造价鉴定申请。根据原审法院的委托，2014年4月8日，济宁仁**限公司出具济*工编字（2014）002号土城农贸大市场工程结算编制报告书，该报告书中记载，本工程结算中无争议项目22759138.66元，是经过我单位及土**委、金*建安三方共同核对，并对核对后的工程量签字认可后计算得出的。

在济仁工编字（2014）002号土城农贸大市场工程结算编制报告书中，济宁市任**区居民委员会与山东济**限公司对于基坑支护、签证变更部分、土方外运、建筑垃圾外运、回填土运输、电气工程、工程水电费等项存有争议。对于以上有争议部分，济宁仁诚工程**公司在编制报告书中已详细说明双方争议点，写明供法院审理时参考。

2014年5月14日，被告济宁市任**区居民委员会提起反诉。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。现被告提出反诉的时间已经超过了举证期限，被告提出的工程质量问题，可以另行提起诉讼。2014年6月16日，被告济宁市任**区居民委员会提交一份鉴定申请书，请求对工程质量是否合格进行鉴定，该质量问题是被告提起反诉请求的内容，与本案审理的不是同一事实。

一审法院认为

原审法院认为，2010年9月22日，济宁任城**居民委员会与山东济**限公司签订的建设工程施工合同，以及2010年9月26日，济宁任城**居民委员会、山东济**限公司与林**共同签订的补充协议，均是当事人的真实意思表示，符合法律规定，为有效合同。2010年10月22日，原告林**与被告山东济**限公司签订的工程施工承包合同，在合同中约定土**贸大市场工程由原告施工，被告山东济**限公司收取一定的管理费。根据以上约定，可以认定山东济**限公司将承包的土**贸大市场工程非法转包给原告林**，双方所签订的工程施工承包合同为转包合同，为无效合同。原告林**在施工完成后，提起诉讼，请求两被告偿付拖欠的工程款。在审理过程中，原、被告双方认可被告已给付原告工程款19310615元。济宁仁诚**限公司出具的济仁工编字（2014）002号土**贸大市场工程结算编制报告书记载，双方在结算中无争议项目为22759138.66元。原告所承建的土**贸大市场工程，被告济宁任城**居民委员会于2012年7月1日开业使用，对此原被告双方均无争议。

当事人双方争议的焦点为，1、双方在工程结算编制报告书中有争议的对基坑支护、签证变更、土方外运、垃圾外运、回填土运输、电气工程等部分，是否应支付给原告？2、被告山**有限公司对欠款是否承担责任？

对于第一个焦点问题，双方在工程结算编制报告书中有争议的对基坑支护、签证变更、土方外运、垃圾外运、回填土运输、电气工程等部分费用，是否应支付给原告？

1、对于基坑支护问题，在工程结算编制报告书中记载，该项费用为1932696.42元。基坑支护按照济宁市勘测院设计的基坑支护方案计算，双方争议点在于是否按照基坑支护方案施工，该费用是按照基坑支护方案计算得出的。对于该问题，原审法院认为，2014年4月10日，济宁市勘测院出具一份证明，内容为“济宁市勘测院受土城居委委托，2010年9月26日完成土城农贸大市场地下车库工程基坑支护设计，特此证明。”中华人民共和国行业标准《建筑基坑支护技术规程》JGJ120-99中，对基坑支护的定义是，为保证地下结构施工及基坑周边环境的安全，对基坑侧壁及周边环境采用的支挡、加固与保护措施。在本案工程中，根据济宁市勘测院出具的证明以及施工的要求，应认定原告已按照基坑支护方案进行了施工，原告请求被告支付该项费用，原审法院予以支持。被告济宁任城**居民委员会称原告没有按照基坑支护方案施工，不应支付该项费用，与事实不符，原审法院不予支持。

2、签证变更部分-有争议，在工程结算编制报告书中记载，该项费用为849769.64元。被告济宁市任**区居民委员会认为本项虽然给予施工方签证但本意只是证明事实，不是给予施工方增加建筑费用，故不应计入工程造价；施工方认为是济宁市任**区居民委员会认可并给予增加建筑费用的；该费用是按照工程结算惯例计算得出的。对于该项费用，被告济宁市任**区居民委员会认为该部分签证中涉及的混凝土施工路面工程和冬季施工增加费、脚手架钢管损失补偿费20万元属于措施费，已包含在总定额费用（即定额费22759138.66元，其中含土建部分措施费2945508.69元、装饰部分措施费148299.09元、签证变更-双方认可部分措施费75167.80元、给排水部分措施费140069.68元、电气工程部分措施费58366.91元，措施费合计3241352.21元）中，不应再重复计算。对于本项费用，原审法院认为，该项签证变更部分被告济宁市任**区居民委员会已签字认可，应予以支付给原告。该项费用不包含在定额费22759138.66元中，因此不存在重复计算问题。被告济宁市任**区居民委员会所作的其给予施工方签证本意只是证明事实，不是给予施工方增加建筑费用，不应计入工程造价的辩称，原审法院不予支持。

3、签证变更（施工方提供），在工程结算编制报告书中记载，该项费用为887823.95元。为施工单位提供资料与济宁市任**区居民委员会提供资料不相同的部分，该费用是按照资料计算得出的。被告济宁市任**区居民委员会认为，《结算报告》第9条“签证变更（施工方提供）”：在该项目中已明确确认存在甲方（即建设方）分包（即外包）工程1096207.00元（见《结算报告》中建筑工程结算表“签证变更部分（施工方提供）”第1／1页），但在《结算报告》中却针对与原告无关的甲方外包工程（涉及工程价款1096207.00元）取费887823.95元，没有任何依据。对于该项费用，原审法院认为，由于该费用是按照原告方提供的资料计算的，由于在该工程中存在分包工程，该项费用的产生无法证明是原告所建工程，对于该项费用，不应支付给原告。

4、土方外运，在工程结算编制报告书中记载，该项费用为774488.31元和1174161.71元。此项按照定额计算规则计算土方量，济宁市任**区居民委员会认为本工程土方外运没有济宁市任**区居民委员会相关人员签字不予认可；施工方认为有监理出具证明土方外运25公里；该费用是按照5公里运距和10公里运距分别计算。

5、土方外运（按照基坑支护方案计算），在工程结算编制报告书中记载，该项费用为832988.85元和1262851.37元。按照基坑支护方案计算的土方，济宁市任**区居民委员会认为本工程没有按照基坑支护方案施工，土方外运没有济宁市任**区居民委员会相关人员签字不予认可；施工方认为有监理出具证明土方外运25公里；该费用是按照5公里运距和10公里运距分别计算。

6、建筑垃圾外运，在工程结算报告书中记载，该项费用为343673.5元和420122.01元。济宁市任**区居民委员会认为本项签证单应包括在基础土方中，不应另行计算；施工方认为本项为场地三通一平前建筑垃圾，与基础土方不重复；该费用是按照5公里运距和10公里运距分别计算。

7、回填土运输，在工程结算编制报告书中记载，该项费用为157896.41元和196177.62元。济宁市任**区居民委员会认为回填土不存在运输，没有济宁市任**区居民委员会相关人员签字；施工方认为有监理出具证明回填土为从外面运进；该费用是按照基坑支护方案及定额计算规则分别计算并考虑2公里运距计算的。

以上4-7项费用，原审法院认为，原、被告在《补充协议》中约定，4、本工程项目工程量的确认，执行2003《山东省建筑工程定额》，依实际施工图纸加设计变更及现场签证按实际发生结算。原告没有提供证据证明存在以上运输费用的支出，对于以上土方工程量，原告没有提供现场签证，鉴定报告中所记载的以上费用，由于原告没有证据予以证明，原告请求被告支付以上费用，原审法院不予支持。

8、电气工程（争议部分）：在工程结算编制报告书中记载，该项费用为7456.68元。济宁市任**区居民委员会认为卫生间及配电室、消防控制室灯具（原图纸设计）不是山东济**限公司安装；施工方认为此项为己方施工；该费用按照设计图纸计算的。对于该项费用，原审法院认为，由于该费用是按照设计图纸计算的，应视为原告对该工程进行了施工，原告请求被告支付该费用，原审法院予以支持。

9、工程水电费：上述结算均包括工程水电费，济宁市任**区居民委员会认为工程电费为其交纳，施工用水为其打井并未收取施工方水费，故应扣除工程水电费；施工方认为工程水电费为己方交纳故应计入工程费用；由于双方均未提供相关证据结算书中没有扣除。对于该项，双方均没有提供证据，工程结算均包括工程水电费，被告济宁市任**区居民委员会所作的应扣除工程水电费的辩称，原审法院不予支持。

原告请求被告支付欠款利息，原告诉称其所建工程于2011年11月2日由各方验收合格，按照合同约定六个月内付清全部工程款，由于被告没有依合同付款，应自2012年5月2日起按合同约定的月息1.5%计付利息。被告济宁市任**区居民委员会认为其已付原告工程款19310615元，该工程至今未经国家法定部门验收，原告要求支付工程款的条件不成立，更不应支付利息。对于原告请求被告支付欠款利息的诉请，原审法院认为，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。在本案中，被告济宁任城**居民委员会于2012年7月1日使用本案所争议的工程，由于该工程未经竣工验收，被告已经使用，该使用日期应视为竣工日期。被告应自使用该工程之日起支付原告所欠工程款利息。原告请求被告按照补充协议的约定，支付工程通过一次性验收所奖人民币40万元，对于原告的该项请求，原审法院认为，由于该工程没有验收，原告所请求该40万元，原审法院不予支持。

对于第二个焦点问题，被告山东济**限公司对欠款是否承担责任？被告济宁任城**居民委员会与山东济**限公司签订的建设工程施工合同，2010年9月26日，济宁任城**居民委员会、山东济**限公司与林**共同签订补充协议，其合同项下的合同义务由原告林**作为实际施工人代为履行，原告林**与被告济宁任城**居民委员会形成事实上的施工合同权利义务关系，被告济宁市任**区居民委员会接收并使用了原告所承建的工程，且没有全部支付工程价款，被告济宁市任**区居民委员会作为实际受益人，应按原告实际施工的工程量支付工程价款。现原告请求被告山东济**限公司承担共同还款责任，对于原告的该项请求，原审法院认为，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，在本案中，被告山东济**限公司承担还款责任，被告济宁市任**区居民委员会应在欠付工程价款的范围内承担责任。

综上，被告山东济**限公司应支付原告林**工程款22759138.66元-19310615元＋1932696.42元＋849769.64元＋7456.68元u003d6238446.4元，原告请求被告支付欠款利息，符合法律规定，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告山东济**限公司于判决生效后十日内偿付原告林**工程款6238446.4元及相应利息（利息从2012年7月1日起计算至款项付清之日，按银行同期贷款利率进行计算）；二、被告济宁市任**区居民委员会在欠付被告山东济**限公司工程款的范围内承担责任。三、驳回原告林**的其它诉讼请求。案件受理费122531元，诉讼保全费5000元，共计127531元，原告林**负担76519元，被告济宁市任**区居民委员会和被告山东济**限公司共同负担51012元。鉴定费38万元，由被告济宁市任**区居民委员会和被告山东济**限公司共同负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

上诉人林**不服原审判决上诉称，原审认定事实部分不清，判决结果显失公正。一、签证变更部分（887823.95元）的费用系将1096207元（济宁市任**区居民委员会外包工程）扣除以后的费用，该部分费用应计入工程造价中。二、土方外运、建筑垃圾外运、回填土运输等费用由基坑支护设计图纸、施工签证、证人刘*的证人证言予以证实，上述费用应计入工程总造价中。三、上诉人林**按照基坑支护方案施工并回填三七灰土，造价为1153009.31元，应计入工程总造价中，原审法院在判决时该项费用没有处理，属于漏判。四、上诉人林**施工的工程于2012年11月2日通过一次性验收合格，济宁市任**区居民委员会应支付上诉人林**一次性验收合格奖励40万元。五、原审法院应按月息1.5%计算欠付工程款的利息，而不应按银行贷款利率计算。请求二审法院撤销济宁**民法院（2012）济*初字第91号民事判决，重新审理本案。一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。

上诉人济宁市任**区居民委员会辩称，一、上诉人林**仅施工涉案工程的土建部分、部分装修工程、部分安装工程，因此，其要求参照合同价款3200万元主张权利，没有依据。二、上诉人林**主张的签证变更费用887823.95元，土方外运、建筑垃圾外运、回填土运输等费用没有依据，原审法院未支持其请求是正确的。三、原审法院并未支持上诉人林**关于三七灰土回填的费用，而不是漏判。四、上诉人林**主张的一次性验收合格奖励及欠付工程款利息没有依据。涉案工程并未全部验收，且存在质量问题，林**要求一次性验收合格奖励，不应支持。本案工程款支付条件尚未成就，不存在欠付工程款利息问题。请求二审法院查明事实，驳回上诉人林**的上诉请求。

上诉人济宁市任**区居民委员会不服原审判决上诉称，一、原审法院程序违法。上诉人济宁市任**区居民委员会在原审第二次开庭前提起反诉，法庭辩论尚未终结，并没有超过举证期限，原审法院对上诉人济宁市任**区居民委员会提出的反诉、质量鉴定申请、鉴定人出庭接受质询的申请没有准许，属程序违法。二、原审法院将基坑支护费用1932696.42元及签证变更部分（费用为849769.64元）计入工程造价，属认定事实错误。基坑支护费用没有上诉人济宁市任**区居民委员会认可的签证证实，上诉人济宁市任**区居民委员会并未委托济宁市勘测院对基坑支护方案进行设计，原审法院认定该部分费用属认定事实错误。对于签证变更部分（费用为849769.64元），由于混凝土施工路面工程、冬季施工增加费、脚手架钢管损失费属于措施费，上述费用在工程造价无争议部分（22759138.66元）中已包含，不应重复计取。三、涉案工程施工过程中的水电费均为上诉人济宁市任**区居民委员会交纳，因此，工程水电费应从工程价款中扣除。四、根据合同约定，工程竣工验收合格后6个月内付清其余35%的工程款，由于工程并未竣工验收合格，合同约定的付款条件并未成就，原审法院不应判决上诉人济宁市任**区居民委员会立即偿付工程款及利息。并且，即使计算利息，利息应自2013年1月1日起计算而不是自2012年7月1日起计算。五、原审法院判决上诉人济宁市任**区居民委员会和被上诉人全部负担38万元鉴定费不当。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人负担。

被上诉人辩称

上诉人林**辩称，一、关于程序违法问题。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，原审法院在举证期限届满后可不受理济宁市任**区居民委员会的反诉请求，不存在程序违法问题。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条的规定，鉴定人不是必需要出庭，本案中鉴定机构已就双方提出的异议事项作出书面答复意见，原审法院未允许鉴定人出庭，不属于程序违法。二、关于基坑支护费用问题。济宁市任**区居民委员会委托济宁市勘测院出具了基坑支护设计方案，有该设计方案及济宁市勘测院出具的证明予以证实。济宁市任**区居民委员会在一审庭审时也明确承认济宁市勘测院进行了基坑支护设计，庭审笔录中有明确的记载，现济宁市任**区居民委员会在上诉状中却推翻一审意见，主张济宁市勘测院没有进行基坑支护设计明显依据不足。林**是按照基坑支护方案进行了施工，有监理出庭时的证人证言予以证实，足以认定。三、关于签证变更部分。该签证变更部分有济宁市任**区居民委员会的确认的签证足以认定，原审认定正确。四、原审法院关于水电费的认定正确。五、关于工程款及利息问题。济宁市任**区居民委员会始终主张工程未经竣工验收合格，但承认工程于2012年7月1日实际使用，因此，该实际使用时间为竣工时间，工程款付款条件已成就。济宁市任**区居民委员会在使用工程后，无权再主张所谓的工程质量问题。对欠付工程款利息计算标准，合同有明确的约定，济宁市任**区居民委员会应当按照合同约定的月息1.5%支付欠付工程款利息。利息支付起始时间应为工程验收合格（2011年11月2日）后的六个月，即2012年5月2日。

被上诉人山东济**限公司辩称，一、被上诉人不负有向林**支付工程款的义务，付款人应是济宁市任**区居民委员会。二、由于本案工程尚未验收，所以林**要求一次性验收合格奖励没有依据。三、被上诉人不负有付款义务，也不应当支付工程款利息。四、被上诉人不应承担鉴定费。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。

本院查明

本院经审理查明，施工方、监理及建设方共同出具的施工现场签证单可证实，基坑支护工程系由上诉人林**施工完成。有争议部分中的（费用为887823.95元）签证变更（施工方提供）部分，该部分费用系扣除了建设单位外包工程的1096207元费用后计算得出的。在二审庭审中，鉴定人胡*出庭接受质询，其在庭审中陈述，有争议部分中的（费用为887823.95元）签证变更（施工方提供）部分，该项费用中包含了建设方外包工程（1096207.00元）中的间接费用。本院就此向济宁仁**限公司发函要求其明确该部分间接费用的具体数额。济宁仁**限公司向本院复函，内容为“经测算，建设单位分包工程进入工程结算程序后，施工单位计提的费用为325137.23元”，因此，该325137.23元应从887823.95元中予以扣除。另外，对于该部分工程中，砼界面剂涂敷施工部分，上诉人林**仅提供监理的证明，没有签证单，不能证实其实际施工该部分工程，对于该部分费用也应从887823.95元中予以扣除。对该部分费用的具体数额，济宁仁**限公司并没有进行区分确认，本院按济宁市任**区居民委员会认可的数额339182.08元确认该部分费用。综上，上诉人林**施工的有争议部分中的（费用为887823.95元）签证变更（施工方提供）部分的费用最终确定为223504.64元，该费用223504.64元应计入工程总造价中。对于建筑垃圾外运部分，由施工方、监理方及建设方共同出具的施工现场签证单证实上诉人林**进行了施工。上诉人济宁市任**区居民委员会认为该签证单应包含在基础土方中。由于建筑垃圾外运不属于基础土方工程的范围，因此，该部分费用应另行计算。上诉人林**未提供充分证据证实建筑垃圾外运的运距，本院按5公里运距确定该项费用为343673.50元。该费用343673.50元应计入工程总造价中。本案涉案工程总造价具体数额为26116239.54元（22759138.66元＋1932696.42元＋849769.64元＋223504.64元＋343673.50元＋7456.68元），扣除上诉人济宁市任**区居民委员会已付款19310615元及上诉人林**借款50000元后，未付工程款数额为6755624.54元。本院经审理查明的其他事实与一审查明的相一致。

本院认为

本院认为，2010年9月22日，上诉人济宁市任**区居民委员会与被上诉人签订了建设工程施工合同，2010年9月26日上诉人济宁市任**区居民委员会与被上诉人、上诉人林**签订了补充协议，约定该工程由上诉人林**具体施工。2010年10月22日被上诉人与上诉人林**签订了承包合同，被上诉人将该工程转包给了上诉人林**，合同约定该工程由上诉人林**施工，被上诉人收取工程总造价1%的管理费以及工程总造价1.5%的企业所得税，上诉人济宁市任**区居民委员会作为担保方在合同上签字，上述三份协议证实，上诉人林**借用被上诉人的资质与上诉人济宁市任**区居民委员会签订合同，上述三份协议为无效协议。上诉人林**所施工的工程土建部分，已经验收合格，除此之外的其他部分工程因上诉人济宁市任**区居民委员会已使用，因此，应视为工程验收合格。上诉人林**与被上诉人所签订的非法转包合同未约定工程价款，且上诉人济宁市任**区居民委员会与被上诉人所签订的合同中未约定合同价款，三方当事人在庭审中认可济宁仁**限公司出具的济仁工编字（2014）002号土城农贸大市场工程结算编制报告书，因此，本院参照该鉴定报告确定的工程造价作为被上诉人的应付工程款数额。对于济宁仁**限公司出具的工程结算编制报告书中，无争议的部分为22759138.66元，对此本院予以认定。有争议的部分中基坑支护费用1932696.42元，上诉人林**已经按济宁市勘测院设计的基坑支护方案进行了施工，且有签证单证实上诉人林**已实际施工，因此，该部分费用应计入工程总造价。有争议的部分中签证变更部分（费用849769.64元），上诉人济宁市任**区居民委员会主张混凝土施工路面工程、冬季施工增加费、脚手架钢管损失费属于措施费，上述费用在工程造价无争议部分（22759138.66元）中已包含，不应重复计取。对此，本院认为，该部分费用系经双方签证确认的工程量，不包含在工程造价无争议部分（22759138.66元）中，对上诉人的该主张，本院不予支持。对于有争议的部分中的建筑垃圾外运343673.50元，电气工程7456.68元，本院予以认定。对于有争议的部分中的签证变更（施工方提供）部分费用，本院认定223504.64元。上述费用计入工程总造价中。对于上诉人林**主张的土方外运、回填土运输、三七灰土回填等费用，由于上诉人林**未提供建设单位认可的施工现场签证证实其实际施工，对此，本院不予认定。上述应付工程款各项合计为26116239.54元（22759138.66元＋1932696.42元＋849769.64元＋223504.64元＋343673.50元＋7456.68元），扣除上诉人济宁市任**区居民委员会已付款19310615元及上诉人林**借款50000元，未付工程款数额为6755624.54元。对于上诉人济宁市任**区居民委员会主张的的工程水电费从工程款中扣除问题，由于其未提供证据证实支付工程水电费，对上诉人济宁市任**区居民委员会的该主张，本院不予支持。上诉人济宁市任**区居民委员会主张，按合同约定其应付工程竣工验收合格后6个月内支付其余35%工程款，由于工程未验收，所以不应付款。由于上诉人林**与被上诉人及上诉人济宁市任**区居民委员会与被上诉人所签订的合同均为无效合同，且上述条款不属于《中华人民共和国合同法》第五十七条规定的独立存在的解决争议方法的条款，对上诉人林**的该主张，本院不予支持。上诉人济宁市任**区居民委员会未在举证期限内提出反诉，原审法院不审理其反诉部分并无不当，上诉人济宁市任**区居民委员会如认为涉案工程主体存在质量问题可另行主张。对于上诉人济宁市任**区居民委员会主张的鉴定人出庭问题，鉴定人在一审中已就双方当事人的异议作出书面回复，鉴定人经人民法院允许可以不出庭，原审法院程序并不违反法律规定。因上诉人济宁市任**区居民委员会与被上诉人欠付工程款导致工程造价进行鉴定，鉴定费应由上诉人济宁市任**区居民委员会与被上诉人共同负担。关于上诉人林**主张的40万元验收奖励及按月息1.5%计算工程款利息问题，由于该约定仅在上诉人济宁市任**区居民委员会与被上诉人签订的合同中，而上诉人林**与被上诉人签订的合同中并未约定，且两份合同均为无效合同，因此，对上诉人林**的该项主张，本院不予支持。工程款利息应自上诉人济宁市任**区居民委员会实际使用涉案工程之日即2012年7月1日起计算欠付工程款利息。对于未付工程款6755624.54元及利息，被上诉人山东济**限公司应支付给上诉人林**，上诉人济宁市任**区居民委员会应在欠付被上诉人山东济**限公司工程款的范围内承担连带责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销山东省**民法院（2012）济*初字第91号民事判决；

二、被上诉人山东济**限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人林**工程款6755624.54元及利息（以6755624.54元为基数自2012年7月1日起按中**银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决生效之日止）；

三、上诉人济宁**区居民委员会在欠付被上诉人山东济**限公司工程款的范围内向上诉人林**承担连带责任；

四、驳回上诉人林**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费122531元，诉讼保全费5000元，共计127531元，由林**负担76519元，济宁市任**区居民委员会和山东济**限公司共同负担51012元。鉴定费38万元，由济宁市任**区居民委员会和山东济**限公司共同负担。

二审案件受理费122531元，由济宁市任**区居民委员会负担61265.50元，林**负担61265.50元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十八日