山东港**限公司与德州嘉**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称“港**司”）因与上诉人德州嘉**有限公司（以下简称“嘉**司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2011）德**初字第82号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人港**司的委托代理人戴*、孟**，上诉人嘉**司的委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2009年9月30日，港**司对嘉**司开发的位于山东省德州市胜利凯旋花园5#、6#、9#、10#楼及便民市场进行施工，截至到2010年11月，已完成5#、6#、9#、10#楼主体工程及便民市场的挖土工程，但双方当事人并未签订书面施工合同。2010年5月，嘉**司将涉案工程备案到德州鑫**限公司（以下简称“鑫**司”）名下。2010年12月13日，港**司将涉案工程主体阶段工程造价结算书交与嘉**司，嘉**司签收后28日内未对该结算书提出异议。2011年1月17日，嘉**司在《德州晚报》上发表《声明》，载明：“港**司承包我项目5#、6#、9#、10#楼，目前主体结构完成，尚未通过政府部门验收。其完成的总建设面积约40000平方米，双方原协定造价为1420元／平方米（不包安装），但是由于该项目基础负一层没有全部完成，而基础造价最高，因此，粗算造价应该在1300元左右／平方米。…2010年9月底，我公司已经支付给港**司工程款2470万元，比原来双方约定超付了286万元。”截止港**司起诉之日，嘉**司共计支付工程款28617986元（其中包括嘉**司替港**司支付的农民工工资）。2011年12月22日，港**司与嘉**司签订《撤场协议》，约定：嘉**司支付港**司撤场费3000000元，双方协同有关部门对涉案工程主体组织验收并达合格标准，港**司7日后撤出场地，撤场后3日嘉**司支付港**司撤场费3000000元（此款在港**司工程款中扣除）。2012年1月28日，双方当事人又签订《撤场证明》，载明：双方及有关部门对涉案工程主体进行了验收，为合格工程；港**司的机械、材料、临建等已经全部拆除，退场完毕。嘉**司根据上述《撤场协议》、《撤场证明》支付给港**司撤场费（工程款）3000000元。至此，嘉**司共计支付工程款31617986元。同时查明，港**司施工过程中使用嘉**司电费22851.18元。

2011年10月24日，嘉**司向原审法院申请对涉案工程5#、6#、9#、10#楼工程进行审计。原审法院依法委托德州正和工程**限公司（以下简称“正和公司”）进行审计。2013年5月20日，正和公司出具《关于山东港**限公司诉德州嘉**有限公司建设工程施工合同纠纷一案中所涉工程造价鉴定的报告》（以下简称《鉴定报告》），鉴定结果为：（一）胜利凯旋花园5#、6#、9#、10#楼及便民市场工程造价为33853419.07元。以上工程造价不含建设单位和施工单位有争议项目的工程造价。（二）双方有争议项目的造价。1、胜利凯旋花园5#、6#、9#、10#楼管桩接桩项目，该项目因无签证资料，双方对该项工程造价是否按标准图集施工有争议。按图纸设计的标准图集L06G407计算工程造价为463392.65元。2、胜利凯旋花园5#、6#、9#、10#楼竣工清理项目，因工程未全部施工完成，双方对该项工程造价是否计取有争议。该项目造价为81100.52元。3、胜利凯旋花园5#、6#、9#、10#楼*设增补项目，因工程未全部施工完成，双方对该项工程造价应计取多少有争议。该项目造价为494454.44元。4、胜利凯旋花园5#、6#、9#、10#楼塔式起重机固定式基础及进出场项目，因工程未全部施工完成，双方对该项工程造价应计取多少有争议。该项目造价为54597.64元。5、胜利凯旋花园便民市场铲运机进出场项目，因工程未全部施工完成，双方对该项工程造价是否计取有争议。该项目造价为7021.95元。以上5项是否计取或者计取多少由法庭作出裁定。2013年12月23日，正和公司出具《胜利凯旋花园5#、6#、9#、10#楼及便民市场工程造价鉴定报告书﹤双方争议项目补充意见﹥》（以下简称《补充意见》），对双方争议项目进一步作出了说明。

一审法院认为

原审认为：关于双方当事人是否签订建设工程施工合同。港**司与嘉**司双方并未就施工的项目工程签订正式的书面合同，仅在提请鉴定机构鉴定时提交了一份用于鉴定工程量的《建设工程施工合同》。因此，双方当事人之间不存在书面建设工程施工合同。但对于港**司为涉案工程实际施工人，双方没有争议。对此，原审予以认定。

关于港**司完成的工程量及工程造价。港**司不同意以原审法院委托的正和公司出具的《鉴定报告》及《补充意见》认定的工程造价进行结算，认为应当以港**司作出的《工程造价结算书》中确定的工程造价为准，或者结合嘉**司刊登的《声明》中确定的1420元／平方米（不含安装费）的单价和实际工程量来确定工程总造价。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”适用本条司法解释的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件的约定。由于双方当事人并未签订正式的建设工程施工合同，也没有作出对工程结算报告提交后28天内未提出异议即视为认可的约定，且涉案工程并未竣工，因此，港**司的该主张不符合上述司法解释的规定，不能以港**司单方作出的结算书中的工程造价为准，对此，原审不予支持；嘉**司的《声明》中并没有确立工程量及计算标准，从而无法具体计算出港**司完成的工程造价，对此，原审亦不予采纳。《鉴定报告》及《补充意见》是依法委托鉴定机构根据双方当事人提供的原始工程资料，在双方的直接参与下，经过一定的审核程序作出，是对涉案工程造价的客观的认定，原审对《鉴定报告》及《补充意见》中确定的工程造价予以认定，即涉案工程造价为33853419.07元。对于《鉴定报告》及《补充意见》中双方有争议项目的造价问题，参照上述《鉴定报告》及《补充意见》分别作如下认定：（1）对于胜利凯旋花园5#、6#、9#、10#楼管桩接桩项目，该项目无签证资料，双方均不能对该工程项目是否发生，提供证据予以证明。根据证据规则，港**司应承担举证不能的的法律后果。因此，对于该项工程造价463392.65元，原审不予认定。（2）对于胜利凯旋花园5#、6#、9#、10#楼竣工清理项目，在未竣工的情况下，双方对清理是否发生存在争议。双方均不能对该工程项目是否发生提供证据予以证明，同上，对于该项工程造价81100.52元，原审不予认定。上述（1）、（2）项争议项目，港**司可在有新的证据支持时，另行主张。（3）《鉴定报告》中争议项目的第3、4、5项临设增补项目、起重机固定式基础及进出场项目、便民市场铲运机进出场项目，均因工程未全部施工完成，双方对该3项工程造价如何计取有争议，该三项工程总造价为556074.03元。原审认为，双方虽未签订书面的建设工程施工合同，但港**司已经完成承包工程的主体部分，该三项争议项目的费用已经实际发生，故对于《鉴定报告》及《补充意见》中涉及的争议项目3、4、5项，酌定计取该三项总价款的百分之七十，即389251.82元。综上，港**司完成涉案工程造价为34242670.89元。

关于嘉**司已经支付工程款。双方当事人就已付工程款数额进行了核对，嘉**司主张其已支付的工程款及代付的农民工工资共计31704163元，港**司主张其实际收到的工程款为31617986元，提出嘉**司主张的其已代付的农民工工资中有张**等六人的工资共计86177元并未实际领取。根据嘉**司提供的农民工工资清单，未有张**等六人的签字证明该款已领走。对此，原审对港**司的主张予以支持。综上，嘉**司已支付港**司工程款数额为31617986元。

关于港**司的诉求是否应得到支持。港**司认为因嘉**司拒不与其签订建设工程施工合同，并将其承包的工程擅自备案到鑫**司名下的违法行为给其造成了4713366.15元的损失，该项损失包括工程款不到位造成的贷款利息、机械、机具、人工费等损失及逾期支付工程款造成工人索要人工费产生的费用等。港**司为证明其主张提供了由其作出的《胜利凯旋花园项目应付工程欠款及损失计算表》，嘉**司认为该计算表由港**司单方作出，对其内容不予认可，同时认为合同未签订的责任在港**司，嘉**司已经为工程支付了大量工程款不存在过错，不应承担赔偿责任。原审认为，因双方未签订书面建设承包合同，致使双方的权利义务得不到体现，无法确认双方是否正确的履行了其义务，而合同未签订，双方都存有责任。港**司对其主张的经济损失未能提供有力证据予以证明，对此，港**司负有举证责任，应承担举证不能的法律后果，对港**司的此主张，原审不予支持。港**司可在有新证据支持时，另行主张。

关于嘉**司提出的几项费用是否应该扣除。（1）嘉**司主张由港**司在施工过程中使用的电费271688.35元应在工程款中予以扣除。为证明其主张，嘉**司提供了2009年10月份至2011年12月份的电费详单，其中记载了用电单位为“济南港基”、电表号为1400559245的电费共计265597.15元。港**司认为这些电费详单中只有两张有他们的签字，因此只认可这两张，共计电费为22851.18元。港**司主张嘉**司已经在施工过程中扣除了部分用电费用，但未提供相关证据予以证明。原审认为，嘉**司提供的电费详单是由其自行制作，又未能提供其他证据证明电表号为1400559245的电表所记载的用电数均为港**司使用；另外，港**司也未能提供证据证明嘉**司已经扣除过电费。因此，原审对嘉**司应付工程款中扣除港**司用电费22851.18元予以支持。（2）嘉**司主张由港**司在施工过程中使用的水费5157元应在工程款中予以扣除。为证明其主张，嘉**司提供了2010年1月至2011年2月的水费表10张，记载的用水单位为济南港基，用水费用共计5157元。港**司认为其在施工过程中并未使用自来水而是使用的自己打的井水。原审认为，嘉**司提供的水费表为其自己制作，没有港**司方签字，且没有证据证明是港**司在施工过程中使用形成该水费。因此，原审对嘉**司请求扣除5175元水费不予支持。（3）嘉**司主张应在工程款中扣除由其代扣港**司应缴纳的营业税1496321.07元。港**司认为嘉**司主张的税金过高，且应纳营业税的百分之八十也已经代扣，不应再扣除。为证明其主张，港**司提供了四份银行收款凭证，用以证明嘉**司曾在其答应支付的工程款中扣除了共计750084.62元营业税。原审认为，港**司提供的银行收款凭证中记载的收款时间与其向嘉**司出具的工程款《收据》的时间可以相互认证，原审对此予以认定。由于嘉**司未有已替港**司向有关部门缴纳税费的有关单据这一证据，无法确认嘉**司代缴税费的事实，因此，原审对其主张代扣港**司营业税不予支持。（4）嘉**司主张应在工程款中扣除由其支付的撤场后清理渣土费229876.6元。港**司认为由双方签订的《撤场协议》可知港**司在撤场时已经对施工现场进行了清理，因此对此费用不予认可。嘉**司未能就该渣土清理费提供有效证据予以证明是其所为，原审对此费用不予认定。（5）嘉**司主张应在工程款中扣除降水费39440元、基坑支护费60万元。港**司认为以上两项费用依据合同约定应由嘉**司自行承担。原审认为，双方之间并未签订正式的建设施工合同，也未针对降水费、基坑支护费的承担作出相关约定，嘉**司要求扣除该两项费用的请求无证据予以证明。对此，原审不予支持。（6）嘉**司主张应在工程款中扣除施工中工程负项扣款1500元，其中使用镀锌管不合格扣款500元，砂子含泥量大扣款1000元。嘉**司提供了一份《负项处理单》用以证明港**司因使用不合格的薄壁镀锌光管而产生的500元罚款。因嘉**司没有证据证明该《负项处理单》中施工单位签名为港**司工作人员，港**司对此又不予认可，嘉**司也未能提供其他证据予以证明该项扣款与港**司有关。对此，原审不予认定。另嘉**司也未能提供证据证明其主张的因砂子含泥量大而被扣款1000元的原因系港**司所致，对此，原审亦不予认定。

综上，港**司与嘉**司就涉案工程未有签订书面建设工程施工合同，双方对此都负有责任；但双方就涉案工程是由港**司承建未有异议，港**司作为实际施工人应就其完成的实际工程量获取相应的工程款。对涉案工程造价应按原审依法委托鉴定机构作出的鉴定结论为依据，对双方关于工程造价存有争议部分，则根据《鉴定报告》、《补充意见》、举证责任原则、实事求是的处理，对工程项目存在无争议，只是计取多少存异的项目价款部分依法酌定；对工程项目存在与否有争议，有待其他证据证明，负有举证责任方又举证不能项目价款部分，依法不予支持。据此，嘉**司尚欠港**司工程款应为工程造价鉴定额加上认定的争议部分项目价款减去已付工程款减去港**司用电费用，即：33853419.07＋389251.82-31617986-22851.18u003d2601833.71（元）。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条，《最**法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、嘉**司于判决生效之日起10日内，给付港**司工程款2601833.71元。二、驳回港**司其他诉讼请求。案件受理费130014元，嘉**司承担26003元，港**司承担104011元；鉴定费300000元，港**司承担240000元，嘉**司承担60000元。诉讼保全费5000元，由嘉**司承担。

上诉人诉称

港**司不服原审判决上诉称：一、原审认为双方之间不存在书面建设工程合同与事实不符。港**司于2009年9月20日已在八套《建设工程施工合同》正式文本上加盖公章予以确定后送交嘉**司，但嘉**司拒不签字盖章，导致双方未形书面《建设工程施工合同》，过错责任完全在嘉**司。二、原审不采纳港**司做出的《工程造价决算书》中确定的工程造价进行结算不合常理。港**司按照嘉**司要求对已施工的工程进行结算，并于2010年12月13日报给了嘉**司，嘉**司接到结算报告后在28日内没有提出任何异议，根据建筑施工合同通用条款33条规定，应视为嘉**司对该结算书己认可，因此应当适用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定。原审对嘉**司在报纸上《声明》的结算方式亦不采纳也是不合常理。在施工前港**司向嘉**司提交的工程计算书是失效的，且双方亦没有执行此工程计算书，这也与双方商定书面合同造价1420元／平方米是不符的，因此港**司不认可原审法院委托的咨询公司出具的《鉴定报告》及《补充意见》认定的工程造价。另外，港**司对《鉴定报告》及《补充意见》持有如下意见：（1）对于管桩接桩项目：港**司提交的4份施工资料证明港**司是按照图纸及国家要求施工的，原审认定接桩项目没有签证资料，不符合实际；嘉**司认可从港**司进入工地到主体竣工没有进驻其他施工队伍，且不接桩就不能进行下道工序施工，故对于该项工程造价463392.65元理应予以认定。（2）按规定涉案工程主体竣工验收前须对施工场地进行全面清理，达不到安全文明施工有关部门是不予验收，因此原审对清理费不予认定不合理。（3）临设增补项目按国家规定应按总价的3.3％计取，原审按每平方10元的70％计取不正确，而且临设是开工前一次性投入资金，投入后没有施工到应施工的工程对港**司已造成经济损失。塔式起重机按规定是在主体阶段施工使用，且塔式起重机底座基础进出厂费都是一次性投入，在主体已完成的情况下按70％计取不合理。铲运机进出场费早在便民市场挖基础工程时就已使用，现按70％计取不合理。三、原审认为造成未签订书面合同港**司亦存有过错，对港**司提出经济损失赔偿的主张不予支持错误。（2012）德中民初字第74号生效民事判决书认定：“嘉**司未足额支付工程款，并将由港**司施工的与5、6、9、10号楼的施工主体备案到鑫**司名下，港**司多次发函催要工程款、要求签订施工合同并将合同备案到港**司名下，嘉**司并未履行。……造成停工的损失应由嘉**司承担。”由此可见，导致双方未签订书面合同、致使双方权利义务得不到体现的过错责任完全在嘉**司，原审却认定港**司也存有责任，显然与上述生效判决相悖。港**司提交的因嘉**司原因给港**司造成损失的证据及损失计算表是实际发生的，港**司请求赔偿经济损失4713366.15元证据充分，应予支持。四、原审中港**司提出要求嘉**司返还五十万元投标保证金，但原审未对此进行认定，实属漏判事项，请求追加判决。请求二审法院撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

嘉**司答辩称：一、（2013）鲁*一终字第242号生效民事判决认定：“由于在停工之前，双方并没有签订建设工程施工合同，双方对于停工的条件没有约定，嘉**司要求追究港**司擅自停工的违约责任，没有法律依据。”如果二审法院确认双方之间存在书面建设工程合同，那么上述判决就应撤销，同一法院不能就同一事实作出两种截然不同的事实认定。二、港**司完成的工程量计算依据，依法应当按照法院委托的正和公司出具的《鉴定报告》作为结算依据，不能按照港**司单方出具的工程造价决算书作为认定工程造价的依据。因港**司不能提供“混凝土预制桩接桩隐蔽验收记录，不能提供签证资料，原审按照证据规则对涉案管桩接桩项目不予认定是正确的。按照《鉴定报告》，竣工清理项目的工程造价是按照定额计算出来的，因截止港**司撤场时工程并未竣工，“撤场清理的内容”与《鉴定报告》中的竣工清理项目不同，原审对竣工清理项目不予支持是正确的。临设增补项目、塔式起重机固定式基础及进出场项目、便民市场铲运机进出场项目，均因工程未全部施工完成，而《鉴定报告》中是按照“工程定额”程序化计算出来的，按照70％酌定计算已经偏向港**司。三、港**司请求嘉**司因违约造成的各项损失于法无据，应依法驳回其上诉。四、港**司《民事起诉状》中诉讼请求不包含此项内容，其在原审庭审中虽提出该诉讼请求，但并未按照诉讼程序申请追加，亦未交纳该部分诉讼请求的诉讼费用，按照“不诉不理”的原则，该保证金不予保护符合法律规定。请求二审法院依法驳回港**司的上诉请求。

嘉**司不服原审判决上诉称：一、原审对经鉴定双方有争议的项目按照70％的比例酌定确认工程价款为389251.82元没有事实和法律依据，增加了嘉**司应当承担的份额。二、原审仅认定应扣港**司施工用电22851.18元不当。虽然嘉**司提交的用电清单中只有该22851.18元有港**司签字，但是用电记载具有连贯性，至少截止到签字之日之前的数额229205.65元应当确认为港**司所用，并从工程款中扣除。三、嘉**司主张在工程款中应代扣代缴的税金是全部工程价款的数额，而港**司提交的银行凭证只能是已扣缴的部分税款，还有剩余工程款的税金未付，原审对嘉**司的该主张未予采信不妥。四、港**司撤场时确有大量的渣土未经清理，直接影响了后续施工，为此嘉**司自行进行了清理，支付了渣土清理运输费用229876.6元，应在工程款中扣除。五、港**司承包施工的方式是对整个工程包工包料，其中包含基础部分，原审认定嘉**司没有为港**司支付降水费和基坑支护费的证据，与事实不符。请求二审法院依法改判。

港**司答辩称：一、对于有争议的项目按照协议数额的70％的问题港**司也不予认可。二、关于用电费用的问题，没有签字部分，港**司已经缴纳电费，有签字的部分港**司未缴纳电费。三、嘉**司付给港**司的工程款均扣了税，通过法院过付的300万元和未支付的工程款没有扣除税金。四、港**司撤场时已经清理了渣土，否则嘉**司不会为港**司开具《撤场证明》。五、基坑支护及降水部分，通过嘉**司提交的合同看，这两部分不属于港**司施工，是嘉**司自己施工。请求二审法院依法驳回嘉**司的上诉请求。

本院查明

本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点问题：一、原审对涉案工程造价的认定是否正确；二、原审对港**司主张的经济损失不予支持是否正确；三、原审对嘉**司主张的电费、税金、渣土清运费、降水费、基坑支护费不予支持是否正确。

关于原审对涉案工程造价的认定是否正确的问题。根据原审查明的事实，涉案《鉴定报告》及《补充意见》系原审法院根据嘉**司申请依法委托有资质的鉴定部门依鉴定程序依法出具，鉴定所依据的原始工程材料也系港**司与嘉**司提供，双方当事人均参与了鉴定工作，经质证，双方当事人均未提供有效证据推翻该鉴定结论，因此，原审据此认定涉案工程造价为33853419.07元是正确的。因双方未签订建设工程施工合同，未对工程如何结算作出约定，故港**司关于应以其做出的《工程造价结算书》作为定案依据的主张缺乏合同和法律依据，原审不予支持并无不当。嘉**司于2011年1月17日在《德州晚报》刊登《声明》，而原审法院于2011年10月24日委托正和公司对涉案工程造价进行鉴定，且双方当事人均参与了鉴定工作，上述事实应视为双方当事人均放弃了原来对工程结算的主张，双方均同意采用司法鉴定的方法确定工程造价，故港**司关于应以嘉**司刊登的《声明》载明的结算方式作为定案依据的主张亦不成立。本院认为，对于《鉴定报告》及《补充意见》中双方当事人争议的款项，应做如下分析：1、对于管桩接桩项目的工程造价，正和公司是按照设计图纸计算出来的。本案系建设工程施工合同纠纷，涉案工程已施工完毕，故根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：……（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”嘉**司虽主张涉案工程未按图纸进行施工，但未提供有效证据加以证明，嘉**司应承担举证不能的法律后果，故原审将该事实的举证责任分配给港**司不当，嘉**司应向港**司支付管桩接桩项目工程价款463392.65元。港**司虽主张嘉**司应向其支付涉案工程竣工清理项目款，但未提交充分证据加以证明，原审对其该主张未予支持并无不当，港**司可待证据充分后另行主张。原审法院根据涉案工程主体完工、整体未竣工的实际情况，依据《鉴定报告》及《补充意见》，酌定嘉**司向港**司支付上述三项工程总造价的70%，符合公平原则。港**司关于嘉**司全额支付上述三项工程造价的主张缺乏事实依据，本院不予支持。

关于原审对港**司主张的经济损失不予支持是否正确的问题。从原审查明的事实看，虽然双方当事人未签订书面的建设工程施工合同，亦未约定因违约造成损失的赔偿标准，港**司关于涉案工程停工损失的主张缺乏合同依据，但涉案工程停工必然会给港**司造成机械费和人工费损失。结合港**司于2010年11月停工、2012年1月28日双方当事人签订《撤场证明》、停工时间约为一年零两个月的事实，以及双方当事人对因未签订书面建设工程施工合同造成工程停工均有责任，本院酌情支持港**司停工损失70万元。对于港**司主张的其他经济损失，港**司可待证据充分后另行主张。

关于原审对嘉**司主张的电费、税金、渣土清运费、降水费、基坑支护费不予支持是否正确的问题。嘉**司虽主张应将港**司在施工过程中使用的电费271688.35元从工程款中予以扣除，但其提供的电费详单系其单方制作，在无其他证据加以佐证的情况下，原审仅对其中港**司认可的22851.18元予以认定并无不当。嘉**司虽主张应从工程款中扣除由其代扣港**司应缴纳的营业税1496321.07元，但未能提供已替港**司向有关部门缴纳税费的证据，在不能确认嘉**司代缴税费的情况下，原审对其主该主张不予支持并无不当。嘉**司虽主张应在工程款中扣除由其支付的撤场后清理渣土费229876.6元、扣除降水费39440元、基坑支护费60万元，但未能提供有效证据加以证明，原审对其该主张不予认定并无不当。

另外，本院二审期间港**司主张嘉**司应返还其50万元保证金，经查，港**司在本案原审期间并未主张该保证金，该主张系其在二审程序中新增加的诉讼请求，且嘉**司对其该主张亦不同意调解，根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十八条之规定，港**司可另行主张。

综上，港**司的部分上诉请求和事实理由成立，原审部分有误，应依法予以纠正。嘉**司的上诉请求和事实理由不能成立，应依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销山东省**民法院（2011）德**初字第82号民事判决第二项；

二、变更山东省**民法院（2011）德**初字第82号民事判决第一项为：德州嘉**有限公司自本判决生效之日起十日内向山东港**限公司支付工程款3065226.36元（2601833.71元＋463392.65元）；

三、德州嘉**有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿山东港**限公司经济损失70万元；

四、驳回山东港**限公司的其他诉讼请求；

五、驳回德**发有限公司的上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费130014元，由德州嘉**有限公司负担29900元，由山东港**限公司负担100114元；鉴定费300000元，由山东港**限公司负担240000元，德州嘉**有限公司负担6000元；诉讼保全费5000元由德州嘉**有限公司负担。二审案件受理费124999元，由德州嘉**有限公司负担28750元，由山东港**限公司负担96249元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十九日