翟乃有与山东博**限公司、徐**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人山东博**限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2013）张*初字第2215号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山东博**限公司的委托代理人张**，被上诉人翟乃有及其委托代理人王*、周**到庭参加诉讼。原审被告徐**经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：被告山东**限公司承接了淄博万**限公司3号厂房工程，2010年1月27日，被告山东**限公司与被告徐**就淄博万**限公司3号厂房工程签订了《建筑工程施工内部承包经营协议书》，协议书中约定被告徐**为该工程项目负责人，被告山东**限公司对被告徐**在施工管理全过程中实行自主经营、独立核算、自负盈亏的管理办法。2010年7月21日，被告徐**就淄博万**限公司3号厂房工程内墙刮三遍腻子与原告翟*有签订《合同协议书》，协议书约定每平方米14.00元，据实结算。合同签订后，原告完成了协议书约定的义务，被告徐**于2012年7月12日出具工程量及人工费计算单，淄博万**限公司3号厂房刮腻子工程量为17555平方米。被告仅支付工程款90000.00元，剩余155770.00元至今未付。

一审法院认为

原审法院认为，被告徐**与原告翟*有就淄博万**限公司3号厂房工程内墙刮三遍腻子工程签订的合同系双方真实意思表示，原告翟*有已完成合同约定的工程，被告徐**仅支付工程款90000.00元，尚欠155770.00元，事实清楚，证据确凿，被告徐**应当支付原告翟*有剩余工程款。被告山东**限公司与被告徐**签订《建筑工程施工内部承包经营协议书》，在我国建筑行业实为被告山东**限公司向被告徐**出借资质，应对被告徐**拖欠原告翟*有的工程款承担连带清偿责任。被告徐**未到庭参加诉讼，视其自愿放弃诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告徐**于本判决生效之日起十日内支付原告翟*有所欠工程款155770.00元；二、被告山东**限公司对上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3415.00元，由被告徐**负担，被告山东**限公司承担连带责任。

上诉人诉称

山东**限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、被上诉人提交的协议书中没有上诉人的签章确认，不能以此认定被上诉人实际施工和工程量的情况，徐**虽在其上签字，但本人没有到庭，被上诉人应对协议的真实性负举证责任。二、被上诉人提交的结算书是工程量结算的依据，不是欠款的证明，且该证据存在明显瑕疵，施工期限为2010年7月21日至8月20日，但徐**于2012年7月12日才出具了结算书，并记载“待3#厂房竣工结算合格后方可结算”，证实此时尚未验收，但涉案工程早在2010年10月30日已竣工验收。三、上诉人与徐**在涉案工程中虽系出借资质关系，但上诉人承担责任的范围应限于与该工程有关的事项，故上诉人在本案中不应承担连带责任。

被上诉人辩称

被上诉人翟乃有答辩称：根据上诉人与徐**达成的承包经营协议书，徐**为上诉人该工程的项目负责人，在施工全过程中自主经营、独立核算、自负盈亏，徐**就涉案工程的内墙刮腻子工程与被上诉人签订了协议书，被上诉人已完成施工义务，应当取得工程款。根据《建筑法》的规定，上诉人应对其出借资质的行为承担相应责任。

原审被告徐**未提供书面答辩意见。

本院查明

本院二审查明：上诉人山东**限公司在二审庭审中提交企业信息变更登记一份，证明该公司于2014年9月22日经核准，变更企业名称为山东博**限公司。

二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。

上述事实，有建筑工程施工内部承包经营协议书、合同协议书、法人授权委托书、工程量及人工费结算单及当事人法庭陈述在卷为证。

本院认为

本院认为，上诉人山东博**限公司认可在涉案工程承包过程中，其向原审被告徐**出借了建筑企业资质，涉案工程系由徐**实际施工。依据法律规定，上诉人出借资质的行为应属无效，其应承担相应法律后果，对原审被告徐**在涉案工程施工过程中实施的工程分包行为承担法律责任。根据被上诉人翟乃有提供的《协议书》，可以证实原审被告徐**与其达成了内墙刮腻子的分项劳务工程施工协议，工程单价为14元／平方米。根据被上诉人翟乃有提供的原审被告徐**向其出具的工程量及人工费结算单，能够证实被上诉人实际施工完成的工程量为17555.00平方米。上诉人山东博**限公司主张被上诉人翟乃有提供的上述证据并无其公司盖章确认故不认可，对此，因上诉人在涉案工程中存在出借资质行为，故其应对原审被告实施的上述分包行为承担连带责任，原审被告徐**未到庭参加诉讼，应视为其对自身诉讼权利的放弃，在上诉人山东博**限公司未能提供证据证明被上诉人提交的上述证据系伪造的情况下，原审对被上诉人实际施工的事实并据以主张的工程款作出认定处理，并无不当。上诉人主张被上诉人提交的工程量及人工费结算单显示的工程竣工时间与涉案3#厂房实际竣工时间不一致，并提交了竣工验收记录一份，因该份记录不能体现2010年10月30日竣工验收部分是否包括被上诉人所施工部分，且原审被告书写的内容为“待3#厂房竣工结算合格后方可结算”，意即原审被告徐**承诺其与上诉人结算完相应工程款后，与被上诉人再行结算，但上诉人并未提交证据证明其与原审被告就涉案3#厂房在2012年7月12日前已进行了结算，故对上诉人的上述上诉理由，本院不予采信。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3415.00元，由上诉人**团有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月七日