烟台永**有限公司、烟台开**有限公司与烟台安国**责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告烟台永**有限公司（以下简称永**司）、原告烟**贸有限公司（以下简称天**司）与被告烟台**限责任公司（以下简称安**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告永**司、天**司委托代理人田*、韩**，被告安**司的委托代理人苗劲松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告永**司、天**司诉称，2002年9月16日，原、被告签订《合作开发协议》。协议生效后，被告未严格按照协议约定及施工规范施工，导致地下配电室内渗水、住宅室内漏水长毛等严重质量问题。原告多次提出整改要求，被告未采取有效措施，致配电室电缆沟内常年渗水，且多次发生水满溢出的严重问题，给住宅小区的变配电设施及居民的生命财产带来极大的安全隐患。依据《合作开发协议》的约定，被告负责的B座工程应于2004年1月31日前完工，而该工程实际竣工日期是2004年5月30日，延误工期120天。此外，被告应承担代扣代缴建筑业营业税、土地增值税、所得税等合作开发发生的税费。请求判令被告：一、立即修复永兴花园B座即39号楼地下室渗水问题，承担由此产生的全部费用，并赔偿损失1450000元；二、赔偿延误工期损失1294000元；三、承担土地增值税236457元；四、承担建筑税（代扣代缴建筑业营业税）261668元；五、承担所得税766646元；六、自2007年6月26日起按人民银行同期贷款利率计付上述二、三、四、五项的利息1259000元（暂计至2014年2月25日）；七、承担本案全部诉讼费用。

被告辩称

被**公司辩称，涉案工程于2004年5月30日竣工验收合格，于2005年10月25日取得竣工验收备案。被告严格按施工要求施工了地下防水工程。2003年3月8日，工程设计、监理、建设、施工单位共同签署基础工程结构验收记录，确认地下防水工程质量符合要求。2004年7月26日，工程设计单位在工程质量评估报告中确认基础、主体竣工后经验收与设计图纸相符。烟台**开发区人民法院（2007）开民一初字第719号案中，经鉴定地下室外墙防水做法符合设计和规范要求，电缆沟积水是由于积水坑中积水回流、渗透导致。原告永**司虽对鉴定结论提出异议，但未申请重新鉴定，鉴定报告应当作为证据使用。山东**民法院（2013）鲁*提字第298号民事判决也认定地下室电缆沟渗水并非被告施工质量问题所致。被告已按约履行了纳税义务。土地增值税、房地产开发企业所得税的纳税义务主体是房地产开发企业，不应由被告承担。《合作开发协议》约定，被告负责自己分得房屋销售的营业税、费及办理房屋产权证的税费。双方签有施工合同，被告是工程总包单位，按规定应缴纳营业税及附加、所得税。原告永**司将建成的房屋分配给被告，房屋分配取代了货币结算工程款，顶款房屋销售所应负担的土地增值税、企业所得税仍应由房地产开发企业负担。原告永**司曾主张将土地增值税、所得税、营业税自工程款中扣除，山东**民法院（2013）鲁*提字第298号民事判决认定涉案工程尚未进行建设成本核算，无法确定纳税金额，未支持原告永**司主张，该情形在本案中仍存在。工期延误是原告永**司多次变更设计、增加工程量造成，被告不应承担逾期竣工违约责任。原告永**司也不存在工期延误的损失。请求驳回原告的诉讼请求。

本院查明

本院经审理查明，2002年9月16日，永**司、天**司共同作为甲方与乙**公司签订合作开发协议，约定双方合作开发位于烟台**开发区晨光小区内的永兴花园B座，包括住宅层（含机房）、地下层、网点两层。开发方式为，甲、乙双方合作共同出资、共同开发、共享比例、共担风险。甲方负责B座的土地开发事宜，办理房屋开工前所需一切手续及建设单位应缴纳的费用；负责全部配套费用；负责永兴花园A、B、C座的总体配套、绿化及道路等；负责办理甲、乙双方的销售手续，并协助乙方办理产权证等手续（办理乙方房屋产权证的税费由乙方负责）；负责监督、监理乙方施工的工程质量，负责建设单位的日常工作；负责提供物业管理所需用房及费用。乙方负责B座的施工建设，包括地基，建筑主体、装饰，智能化系统，电梯安装；乙方应按图施工，工程质量达到备案质量要求；乙方负责自己分配房屋销售的营业税、费；乙方保证B座在2004年1月31日前完工，特殊情况工期顺延（建筑施工合同中的工期应以此为准）；房屋分配比例为，住宅房双方各按50％均分；网点房甲方按55％比例，乙方按45％的比例分配；地下层用房双方各按50％均分；甲、乙双方的销售或会计人员应每周定期结账并结算资金，甲方应及时将乙方的资金转到乙方指定账户；甲方同意乙方派专人负责乙方自己房屋的销售工作；任何一方违反本协议约定的义务，按照违约时给对方造成经济损失的五倍承担违约赔偿责任。

永**司（发包人）与安**司（承包人）还签有《建设工程施工合同》一份。合同约定，工程名称为永兴花园B座高层住宅；工程内容为地下层、网点两层、住宅层及阁楼；资金来源为双方合作开发；承包范围为土建、水、电暖、卫、煤、电梯等；开工日期为2002年10月1日，竣工日期为2003年9月10日；合同价款为1350万元；合同专用条款约定，设计变更、停电、停工等持续五个小时以上的情况下工期顺延。

《合作开发协议》签订后，安**司对永兴花园B座进行了施工，工程于2004年5月30日竣工验收合格。2005年10月25日，烟台**开发区建设房管局出具涉案工程的竣工验收备案表，载明开工日期为2002年10月1日，验收日期为2004年5月30日。施工过程中，发生多次设计变更。安**司提供了施工期间的变更通知单16份，其中10份是工程设计单位山东省**设计院作出，6份是永**司作出。安**司主张，永**司多次变更工程设计增加工程量，导致工程延期。永**司、天**司主张前述变更均是简单零星变更，不足以影响工期。

永兴花园B座存在地下室电缆沟渗水问题，2003年、2004年间永**司就该问题数次与安**司交涉。永**司、天**司主张该问题是安**司施工原因所致，其在本案中主张的地下室渗水问题赔偿费用即是指地下室电缆沟渗水问题的赔偿费用。

安**司因与永**司、天**司合作开发纠纷，于2007年6月26日诉至烟台**开发区人民法院（以下简称烟**区法院），请求永**司、天**司支付欠款1920885.93元及利息。该案审理过程中，当事人确认永**司、天**司已付安**司房款12646569.95元（当事人未提供款项构成明细，在本案审理过程中也未能提供）。经永**司申请，烟**区法院委托山东省建**验测试中心对永兴花园39号楼地下室漏水原因进行了鉴定。该中心于2009年9月28日出具鉴定报告，结论为：1、经检测，该工程地下室外墙防水做法符合设计和规范要求。2、经检测和分析，该工程外墙混凝土和底板混凝土抗渗性能符合设计和规范的要求。3、经检测，该工程地下室外墙内壁11-13～A、22-24～A、20-22～A、13-15～A四个部位各有一处排水管穿墙位置有漏水痕迹，为排水管和套管之间密封不严所致，不符合规范要求。4、经检测和分析，该工程配电室电缆沟积水是由于积水坑中积水回流、渗透导致的。永**司对鉴定报告提出异议，山东省建**验测试中心派其工作人员出庭接受质询并进行了答复。烟**区法院经审查后认为，鉴定报告存在资料不全面及取样不规范等问题，得不出电缆沟积水是由于积水坑中积水回流、渗透导致的。烟**区法院于2011年1月22日作出（2007）开民一初字第719号民事判决：驳回安**司的诉讼请求。安**司不服，上诉至本院。本院经审理后于2011年4月22日作出（2011）烟民一终字第252号民事判决：一、撤销烟**区法院（2007）开民一初字第719号民事判决，二、永**司、天**司于判决生效后十日内共同支付安**司欠款1761435.93元，并自2007年6月26日起按中**银行同期贷款利率计付利息至判决生效之日止，永**司、天**司对上述债务互负连带责任。永**司不服，向检察机关申诉。山东省人民检察院向山东**民法院提出抗诉，山东**民法院提审该案。山东**民法院经审理后于2014年2月24日作出（2013）鲁*提字第298号民事判决：维持烟台**民法院（2011）烟民一终字第252号民事判决。

永**司为安**司代扣代缴了部分营业税：2006年8月1日一笔32749.74元，2006年10月10日一笔46298.78元，2006年12月21日两笔，分别为35398.17元、84879.77元。对于数额分别为32749.74元、35398.17元的两笔税款，被告安**司同意负担。数额分别为46298.78元、84879.77元的两笔税款，永**司已将代扣代收税款凭证的收据联交与安**司，安**司主张烟**区法院（2007）开民一初字第719号民事判决认定的已付房款12646569.95元包括了该两笔款项。永**司、天**司对安**司的主张不予认可。

上述事实，有《合作开发协议》、《建设工程施工合同》、（2013）鲁*提字第298号民事判决书、设计变更通知单、代扣代收税款凭证及当事人的陈述笔录等在案为证。

本院认为

本院认为，关于地下室电缆沟渗水问题。涉案工程于2004年5月30日竣工验收合格，并于2005年10月25日取得竣工验收备案，这表明被告安**司施工的工程质量合格。对工程存在地下室电缆沟渗水问题，原告永**司、天**司主张是被告安**司施工原因所致，应当举证证实。烟**区法院（2007）开民一初字第719号案审理过程中，经法院委托，山东省建**验测试中心对地下室漏水原因进行了鉴定。依据鉴定结论，地下室电缆沟渗水是积水坑中积水回流、渗透所致，并非被告安**司施工原因所致。鉴定结论虽未被烟**区法院采信，但原告永**司、天**司未申请重新鉴定。本案审理过程中，原告永**司、天**司也未能提供充分证据证实地下室电缆沟渗水问题是安**司施工原因所致。因此，本院对原告永**司、天**司的主张不予采信。原告永**司、天**司请求被告安**司承担地下室电缆沟渗水问题的责任，理由不成立，本院不予支持。

关于逾期完工问题。原**公司与被**公司同时签有《建设工程施工合同》，该合同是当事人的真实意思表示，对当事人具有约束力。依据施工合同的约定，发生设计变更的情况下，工期顺延。涉案工程在施工过程中发生多次设计变更，工期应当顺延。被**公司虽晚于约定的工期完成施工，但现有证据不足以认定工期延误是被**公司的原因所致。原**公司、天翊公司请求被**公司承担逾期完工的违约责任，理由不成立，本院不予支持。

房地产开发过程中的土地增值税、企业所得税依法应由房地产开发企业负担。依照《合作开发协议》，原告永**司、天**司的主要义务是提供土地和开发建设的手续，被**公司主要义务是负责工程建设。在无特别约定的情况下，房地产开发相关的税费应由原告永**司、天**司负担，建筑施工相关的税费应由被**公司负担。《合作开发协议》约定，被**公司在本次合作开发中应负担其分得房屋销售的营业税、费及办理产权证的税费，并未约定被**公司应当负担房地产开发过程中的土地增值税和企业所得税。原告永**司、天**司请求被**公司承担房地产开发过程中的土地增值税、企业所得税，无事实和法律依据，本院不予支持。被**公司同意负担原告永**司为其代扣代缴的数额分别为32749.74元、35398.17元的两笔营业税款，本院予以照准。原告永**司、天**司还请求被**公司负担数额分别为46298.78元、84879.77元的两笔营业税款。该两笔税款均发生在烟**区法院（2007）开民一初字第719号案立案之前，原告永**司已将两笔税款的收据联交与被**公司，按照常理，该案确认已付房款数额时，应当将两笔税款计算在内。原告永**司、天**司未能证实烟**区法院（2007）开民一初字第719号判决认定的已付房款12646569.95元不包括争议的两笔税款，本院对原告永**司、天**司的请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告烟台安国**责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告烟台永**有限公司、烟台开**有限公司代扣代缴营业税款68147.91元。

二、驳回烟台永**有限公司、烟台开**有限公司其他诉讼请求。

如果被告烟台安国**责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费48674元，由原告烟台永**有限公司、烟台开**有限公司负担48000元，被告烟台安国**责任公司负担674元。诉讼保全费5000元，由被告烟台安国**责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

裁判日期

二〇一四年九月二十二日