曹**与冯**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人冯**因与被上诉人曹**建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2014）诸*初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

经审理查明，曹**持有2013年7月17日曹**与冯**签订的《劳动合同》一份，主要内容为：“1、曹**以包清工的方式从冯**处承揽官庄学校教学楼和宿舍内墙涂料装饰工程，工程量约计50000平方米，按照单价（13）元／平方米计算，约计人民币650000元，竣工后按照实际工程量计算；2、工程期限2013年7月20日至2013年8月20日。工期不得推延，如出现意外推迟造成的损失由曹**承担；3、付款方式：曹**进场冯**预支生活费，做好一层结一层验收合格后，完工验收后的百分之百，如此类推，工程竣工验收合格后一个星期内付完所有工程款。如未付完按工程款的每天1%的滞纳金付给曹**…”。曹**及冯**本人均在该《劳动合同》下方落款处签字摁手印并注明了各自的身份证号码。曹**主张该份《劳动合同》中单价“13”元是经双方协商一致后由冯**本人亲自书写的，但冯**予以否认，在此种情况下，曹**申请笔迹鉴定，原审法院依法委托日照浩德司法鉴定所进行鉴定，该鉴定机构出具日浩（2014）文鉴字第323号文书鉴定意见书，其中一项鉴定意见为：“…2013年7月17日《劳动合同》中‘2013年7月17号’以及工程单价中‘13’与冯**后身份证号码等字迹是同一人书写”，该鉴定意见证实了该《劳动合同》中单价“13”元系冯**本人书写的事实。虽然冯**在庭审过程中不认可该《劳动合同》中的工程单价“13”是由其书写的，并表示要申请鉴定，但未提交书面鉴定申请书。

冯**持有其与曹**于2013年7月20日签订的《劳动合同》一份，该合同与上述2013年7月17日合同的单价不一致，该合同单价约定为“墙面7元、顶棚8元、梁*10元”。冯**认可合同第二项工程单价部分手写内容是由其书写的。曹**对冯**提供的该份《劳动合同》自行填写的单价不予认可，并辩称“冯**持有的落款时间为2013年7月20日的劳动合同与曹**持有的落款时间为2013年7月17日的劳动合同是同一天形成的，其中，冯**提供的该份劳动合同中正下方记载的‘甲方冯**220625196411133034乙方曹**身份证号码432328196911161677’与曹**提供的劳动合同正下方记载的‘甲方冯**220625196411133034乙方曹**身份证号码432328196911161677’及单价‘13’元均是在2013年7月17日同一天形成的”。曹**为证明其陈述的上述事实，对笔迹形成时间进行鉴定，日照浩*司法鉴定所出具日浩（2014）文鉴字第323号文书鉴定意见书，鉴定意见为：1、两份合同中正下方记载的“冯**签名及身份证号码”、“2013年7月17号”以及工程单价中“13”系同一支笔一次性书写；2、落款时间为2013年7月20日的《劳动合同》中的“2013年7月20号”和“墙面7元，顶棚8元，梁*10”与前款意见中所述字迹不是同一支笔书写，形成时间不能确定；3、2013年7月17日合同中“2013年7月17号”以及工程单价中“13”与“冯**”后身份证号码等字迹是同一人书写。该鉴定机构出具的鉴定意见与曹**陈述的陈述相符。冯**对上述鉴定意见书有异议，要求重新鉴定，但不能明确说明重新鉴定理由，亦未提供证据证明存在重新鉴定的情形，对冯**要求重新鉴定的请求，原审法院未予准许。

二审中，冯**提供其与山东**有限公司于2013年7月20日签订的建筑工程协作协议书一份，载明山东**有限公司将位于诸城市开发区红星社区的诸城**庄小学工程分包给冯**，工程结算单价为内墙墙面刮腻子两遍，喷乳胶漆8元／㎡，天棚梁*刮石膏、刮腻子、喷乳胶漆16元／㎡。

另查明，上述两份《劳动合同》形成后，曹**进行施工，工程直至2013年10月中旬完工，但双方未进行结算。曹**为证明其施工的具体工程量，提供《红星小学内墙涂料》一份，该证据系冯世*出具给诸城**理委员会的，该证据明确载明曹**施工工程量为“天棚5644平方米、墙面8015平方米、梁*1294平方米，总计14953平方米”，冯世*对《红星小学内墙涂料》无异议，并认可该证据中载明的工程量。施工过程中，冯世*已经支付曹**人工费81000元。曹**主张按照双方约定的每平方米13元计算，总人工费应为194389元（14953平方米×13元／平方米），扣除冯世*已经支付的人工费81000元，要求冯世*继续支付剩余人工费113389元（194389元-81000元）。因多次催要未果，曹**于2013年12月19日诉至原审法院。庭审结束后，曹**向原审法院做出说明，明确放弃了向冯世*主张违约金13600元及利息的请求。

再查明，原审审理过程中，冯**反诉称曹**延期施工给其造成经济损失2300元，并为此提供由凌**出具《收到条》复印件两份为证，该两份证据载明凌**收到人工费合计1100元，曹**对冯**提供的复印件不予认可。另外，冯**反诉称曹**在官**校的施工过程中没有进行防护造成污染，诸城**筑公司组织人员进行了清理，花费人工费共计16600元，该款项从工程款中扣除，并对经理张*的罚款1000元，为此提供诸城**筑公司出具的《通报》两份，通报中记载“诸城**筑公司向埃**料公司及经理张*罚款共计17600元”。曹**质证称该罚款发生于红**公司与埃**料公司之间，与曹**无关。冯**另提供山东**金批发部出具的书面材料两份及工商服务业统一收款收据两份来证明为曹**购买了相应的物品及脚手架用于施工但曹**在施工完后未返还的事实、提供金*书写的《收到条》四份来证明其为曹**垫付中间介绍费的事实、提供载有李**出具的便条两份来证明其为曹**垫付运费的事实，曹**对冯**提供的上述证据均不予认可，并质证称该些证据不能证明与曹**之间有关联性。

上述事实，有劳动合同、红**学内墙涂料、司法鉴定意见书、收到条复印件、诸城**筑公司《通报》复印件、山东**金批发部出具的书面材料两份、工商服务业统一收款收据两份、便条、当事人陈述及庭审笔录等证据在案为证。

一审法院认为

原审法院认为，当事人对各自的主张应当提供证据予以证明。在本案中，曹**陈述其提供的落款时间为2013年7月17日《劳动合同》中关于合同单价“13”元是冯**书写的、且双方提供的两份《劳动合同》中正下方记载的“冯**签名及身份证号码”、落款时间“2013年7月17日”和工程单价“13”均系同一时间形成、同一支笔形成，但冯**对曹**的上述陈述不予认可，在此种情况下，曹**对笔迹及笔迹形成时间申请鉴定，鉴定机构依照法律规定程序做出司法鉴定意见书，该证据具备合法性、真实性，且与本案具有关联性，为有效证据，予以采信。冯**虽然对该司法鉴定意见书有异议并要求重新鉴定，但未提供存在重新鉴定证据，亦未提供证据证实该司法鉴定意见书是非法的、不真实的，冯**其对举证不能的行为承担不利的法律后果。该司法鉴定意见书明确证实了曹**提供的落款时间为2013年7月17日《劳动合同》单价“13”元是冯**书写并与该《劳动合同》中书写的内容同一笔一次性书写的事实，由此足以证明曹**的陈述属实，亦足以说明该份《劳动合同》是冯**在自愿的基础上经过充分协商并达成合意的情况下形成的，对冯**均具有约束力，双方应当依约遵守。冯**虽辩称曹**提供的《劳动合同》中单价“13”元并非其书写，但其辩称与司法鉴定意见相悖，其辩称理由不成立。冯**虽辩称后来重新约定合同单价为“墙面7元、顶棚8元、梁*10元”并于2013年7月20日另行形成《劳动合同》一份，但该单价部分内容是冯**自行书写的，而且冯**也未提供证据证明该部分内容是在与曹**协商一致的情况下填写的，在曹**对此不予认可的情况下，该变更部分内容对曹**没有约束力，依照最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条关于“在合同纠纷案件中，主张合同关系变更的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”的规定，因冯**提供的证据不足以证明双方就合同单价问题达成变更合意，冯**承担举证不能的法律后果，对冯**要求按照2013年7月20日《劳动合同》中记载的合同单价结算人工费的辩称，不予支持。

综合上述事实及相应的证据，足以证明曹**提供的落款时间为2013年7月17日的《劳动合同》是双方在自愿的基础上经过充分协商而签订的，该合同内容既遵从冯**双方意愿，亦不与法律规定相违背，更未损害其他人的合法利益，该《劳动合同》依法成立并生效，应当受到法律保护，并对双方具有约束力，曹**依据该份《劳动合同》中相关权利义务的约定而要求冯**履行相应的付款义务，有理有据，予以支持。根据曹**提供的《红星小学内墙涂料》中载明的曹**已施工工程量14953平方米，结合冯**双方在2013年7月17日《劳动合同》中关于单价每平方米13元的约定，冯**实际应当支付给曹**的人工费为194389元（14953平方米×13元／平方米），扣除冯**已经支付的人工费81000元，现冯**仍需向曹**支付人工费113389元（194389元-81000元），对曹**要求冯**继续支付人工费113389元的主张，予以支持。对曹**主张的违约金13600元及欠付人工费而产生的利息，曹**在庭审结束后明确表明自行放弃主张，视为对自己诉讼权利的处分，且不违背法律规定，予以准许。对冯**关于反诉要求曹**赔偿延期损失2300元的反诉请求，因冯**未提供证据证明工程延期完工是由于曹**自身造成的，而且，冯**提供的由凌**出具的《收到条》两份系复印件，曹**对此不予认可，同时该两份《收到条》复印件中载明的金额仅合计1100元，与冯**反诉主张的数额亦不相符，故对冯**反诉要求曹**赔偿该2300元的主张，不予支持；对冯**关于反诉要求曹**赔偿罚款17600元的反诉请求，因冯**提供的罚款《通报》（复印件）系诸城市红星建筑公司向埃**公司发出的，与本案中的曹**无关联性，故对冯**反诉要求曹**承担该17600元罚款的主张，不予支持；冯**虽反诉曹**预支款1100元，但未提供证据予以证明，对冯**的该项反诉主张，亦不予支持。另外，冯**虽提供山东**金批发部出具的书面材料两份、工商服务业统一收款收据两份、金*书写的《收到条》四份及李**出具的便条两份来证明其为曹**垫付相关费用的事实，但冯**提供的该些证据不能直接证实与本案中的曹**具有关联系性，且曹**对此亦不予认可，冯**关于垫付上述证据载明相关费用的事实不成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，判决如下：一、冯**支付曹**人工费113389元，于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；二、驳回曹**的其他诉讼请求；三、驳回冯**的反诉请求。案件受理费2840元，由曹**负担200元，由冯**负担2640元；保全费1120元，反诉费165.2元，鉴定费10000元，均由冯**负担。

上诉人诉称

宣判后，冯世进不服原审判决，上诉称：1、被上诉人提交的其从诸城**理委员会调取的《红星内墙涂料》证据中已经明确载明了工程款数额为13294元，该份证据是在诸城**理委员会工作人员的调解成功后由上诉人出具的，原审判决对同一份证据仅仅采纳其中的工程量而对单价不予采纳不当。2、司法鉴定意见书并不能推翻由被上诉人亲笔签名确认的2013年7月20日的合同效力，也不能否认双方在2013年7月20日对涉案工程单价变更的事宜，该合同才是双方结算的依据。3、涉案工程是上诉人从山东**有限公司承包后又分包给被上诉人的，上诉人与山东**有限公司2013年7月20日签订的建筑工程协作协议书，约定的工程单价为内墙墙面刮腻子两遍、喷乳胶漆才每平方8元，不可能以均价13元的价格分包给被上诉人，所以2013年7月17日的合同仅是上诉人与被上诉人初步达成的合意，双方最终应依据2013年7月20日的合同单价结算。上诉人与发包方签订协议的时间为2013年7月20日，在此之前上诉人与被上诉人不可能确认合作事宜。4、原审中上诉人的反诉部分系实际发生的事实，在上诉人诉山东**有限公司审理过程及双方调解书中已经确认，该部分款项应从工程款中扣除。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，撤销原审判决，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人曹**答辩称：1、诸城**管委会出具的材料属于调解成功与事实不符，是信访调查中上诉人的单方陈述。工程量是客观事实，被上诉人已经确认，但是计算标准是错误的。2、被上诉人持有的2013年7月17日合同原本未动，而2013年7月20日合同是上诉人根据原合同自己伪造的。3、上诉人与第三人之间的合同虽存在关联性，但不具有替代性，不能否认上诉人与被上诉人之间的协议。上诉人以其与案外第三人的调解书来证明其与被上诉人之间的事实无依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院认为

本院认为，冯**与曹**就涉案工程的结算单价产生争议，曹**提供的2013年7月17日合同中载明的工程单价13元经鉴定与冯**身份证号码系冯**一次性书写，故该合同应系双方当事人协商一致而签订的，系双方的真实意思表示，合法有效。冯**虽不认可单价系其所写，但与鉴定意见不符，冯**亦未提供充分证据证明该合同并非其真实意思表示。考虑到合同系一式多份，合同双方均持有合同原件的事实，仅凭冯**持有的2013年7月20日合同中有曹**签字的事实，不足以证明双方就合同单价进行了变更，且冯**持有的2013年7月20日合同中的单价及所署日期经鉴定与双方的签字并非同一时间形成，故原审依据双方签订的20113年7月17日合同约定单价进行结算并无不当，本院予以支持。冯**关于应以其持有的2013年7月20日合同约定单价进行结算的上诉主张不能成立，本院不予支持。冯**与山东**有限公司签订的承包合同中约定的诸城**庄小学工程结算单价部分高于13元／㎡，部分低于13元／㎡，在未结算情形下合同的签订存在商业风险，故据此不足以说明冯**将同一工程以13元／㎡转包给曹**的价格显失公平，冯**关于2013年7月17日的合同仅是上诉人与被上诉人初步达成的合意的上诉主张不能成立，本院不予采信。双方在诸城市开发区综治维稳中心调解过程中，冯**出具的红星内墙涂料书面证据中虽明确载明工程量、工程单价及工程款数额，但该书面证据系冯**单方制作，未经曹**签字确认，审理过程中曹**对工程单价及总价款亦不认可，该书面证据不足以推翻双方合同的效力。关于冯**反诉应扣除的工程款问题，诸城**有限公司出具的通报中明确载明了工程名称系诸城市官**校，扣款原因系施工过程中未作防护致使地面及门窗造成污染，为施工人原因造成，且该部分款项已从山东**有限公司支付给冯**的工程款中扣除，故该部分款项最终应由工程的实际施工人曹**承担，冯**主张应从其支付给曹**的工程款中扣除该部分款项事实清楚，证据充分，应予支持。原审未予扣除不当，本院依法予以纠正。经审核，冯**尚欠曹**工程款为95789元（194389元-81000元-17600）。冯**未提供证据证明其主张的其他扣款与曹**有关联，故其他扣款的反诉主张证据不足，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持山东省诸城市人民法院（2014）诸*初字第25号民事判决第二项，即“二、驳回曹**的其他诉讼请求”；

二、变更山东省诸城市人民法院（2014）诸*初字第25号民事判决第一、三项，即“一、冯**支付曹**人工费113389元，于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；三、驳回冯**的反诉请求”为“一、冯**支付曹**人工费95789元，于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；三、驳回冯**的其他反诉请求”。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2840元，由曹**负担645元，由冯**负担2195元；保全费1120元，鉴定费10000元，均由冯**负担；反诉费165.2元，由曹**124元，由冯**负担41.2元；二审案件受理费2840元，由曹**负担645元，由冯**负担2195元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月六日