潍坊滨**限公司与赵**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**装有限公司（以下称滨城建**司）因与被上诉人赵**建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**业开发区人民法院（2015）开民初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2011年7月7日，滨**公司的代表刘**与赵**签订防水工程预算合同书，约定：赵**承包滨**公司位于景泰铭城8号楼、10号楼三小间防水工程，单价16.5元／平方，工程质量保修期2年，工程完工后，滨**公司付给赵**工程款的80%，工程竣工验收完毕付至总款的95%，剩余5%作为保修金，若5年内无渗漏余额一次性付清。但工程出现变形或灾害性破坏，涂膜人为的破坏均不予保修。合同签订后，赵**完成10#楼三小间防水并经验收合格。2011年8月30日，刘**向赵**出具景泰铭城10号楼三小间防水工程量结算书，记载实际施工981.48平方×16.5元／平方，共计16194元。赵**施工完毕后，滨**公司未按约付款，后经清欠办协调，滨**公司于2012年9月18日支付工程款5000元，至今共支付11000元，尚欠应付款4284元。

2014年12月18日，滨**公司诉至法院，主张赵**施工的三小间防水存在漏水现象，经多次通知，赵**拒不维修，已委托他人维修，为此代支付维修费用7220元，要求赵**予以赔偿。为证明上述主张，滨**公司提供景泰铭城8号楼三小间维修协议一份、劳务结算书一份、收据三张以及刘**的证人证言予以证明。刘**出具证人证言称，证人系该楼施工队长，8号楼、10号楼的三小间防水系赵**承揽并具体施工，并不认识高业花，滨**公司曾经通知证人上述房屋有漏水，证人于2013年夏天多次通知赵**，2014年夏天也通知过赵**一次。赵**对证人证言不予认可，主张8号楼并非其承揽施工，10号楼防水从未接到过滨**公司的通知。

另查明，滨**公司提供的8号楼三小间防水发票中虽注明收款人是赵**，但收款人签章处却是高业花，转账支票存根亦注明收款人系高业花；而同一天支付的10号楼发票中收款方及签章均系赵**，转账支票注明收款人亦为赵**。滨**公司现已将8号楼的工程款全部支付给高业花。

本案审理过程中，法院依法对案外人高业花进行了调查，高业花认可8号楼系其施工并结算，其并非赵**的同事，当时让赵**去开具发票，系因为当时由赵**签订的合同。

还查明，滨**公司提供的劳务结算书显示施工时间为2013年4月26日至5月25日。

以上事实，有当事人陈述、合同书、工程量结算证明、建筑业统一发票二份、银行转账支票存根二份、收款收据及庭审笔录等在案为证。

一审法院认为

原审法院认为，赵**承包滨城建**司承建的10#楼阳台、卫生间、厨房防水工程，施工完毕并经验收合格，双方均无异议，予以确认。双方签订的防水工程合同虽因赵**不具有施工资质而无效，但在《建设工程施工质量管理条例》规定的五年最低保修期限内，赵**对其施工的防水工程仍承担法定保修责任。滨城建**司承建的8号楼防水并非赵**施工，赵**对8号楼防水不负有保修责任。滨城建**司所主张的10#楼渗水问题，应由相应的法定检测机关作出鉴定意见予以证明。滨城建**司提供的劳务结算书中10号楼2-201漏水原因系未作防水，与本案查明的防水工程已经验收合格的事实不符，10号楼3-501室卫生间渗水具体原因亦不清楚，无法直接确认滨城建**司所支出的代维修费用系因赵**未履行保修义务所致，故对滨城建**司的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国建筑法》第六十二条、《建设工程质量管理条例》第四十条第二项、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回滨城建**司的诉讼请求。案件受理费50元，由滨城建**司负担。

上诉人诉称

宣判后，滨**公司不服原审判决，上诉称：一、原审认定事实不清。原审依据对高业花的调查笔录认定涉案8号楼防水并非被上诉人施工，但未查明是上诉人还是被上诉人让高业花施工，这涉及到合同相对性问题。如果系上诉人安排高业花施工，那么高业花与上诉人之间形成建设工程施工合同关系，相应的保修责任应由高业花承担。如果系被上诉人非法转包给高业花施工，则被上诉人与高业花之间存在非法转包合同关系，相应的保修责任应由被上诉人承担。原审片面推测8号楼防水由高业花施工，而非被上诉人施工，进而免除被上诉人的保修责任，属认定事实不清。同时，原审认为8号楼防水工程由高业花结算是错误的。在上诉人付款之前，高业花与被上诉人一起多次到上诉人处索要工程款，上诉人工作人员认为二人系同事关系亦在情理之中。高业花在领取8号楼防水工程款时持有被上诉人开具的发票及签名的收据，涉案8号、10号楼防水工程由被上诉人签订合同，上诉人凭票据支付工程款符合财务规定，高业花仅仅履行了领取工程款的手续，并非由其进行工程结算。原审认定10号2-201室漏水原因系未做防水、10号楼3-501室卫生间渗水原因不清楚，亦属认定事实不清。建筑工程验收合格并不代表工程质量不出现问题，也不能因为验收合格而免除施工者的保修责任。再者，10号楼2-201室漏水原因系未做防水，这恰恰说明被上诉人的施工存在问题，被上诉人施工的是防水工程，其未加防水层导致楼层漏水，如因此免除其保修赔偿责任，则显失公平公正。10号楼3-501室卫生间渗水原因不清楚，但房间出现渗水本身就是被上诉人应承担保修责任的原因。二、原审认定10号楼渗水问题应由相应的鉴定机关作出鉴定意见予以证明，该认定无法律依据。业主房间出现漏水渗水现象，建筑商进行维修是天经地义的事情，房间是否渗水漏水，一目了然，应及时处理，否则会造成更大损失。难道还需要业主就是否漏水进行鉴定然后再通知建筑商，或建筑商接通到通知后对是否漏水先委托鉴定再维修？因此，原审认定没有法律依据。三、原审违反法定程序。证人应当出庭作证，高业花作为证人，其未出庭接受双方当事人的询问。原审对高业花所作的调查亦未经双方当事人质证，未经质证的证据不能作为定案依据。原审在调查高业花的问题上不仅程序违法，还造成需要查明的事实未能查清。综上，请求二审法院查明事实，撤销原审判决，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人赵**答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审经审理查明，在赵**起诉要求滨**公司支付工程款的案件中［案号：（2014）开民初字第611号］，赵**提供了刘**向其出具的工程量结算书，该结算书明确载明系景泰铭城10号楼三小间防水工程量，价款为16194元，该结算书并未涉及景泰铭城8号楼三小间防水工程。二审审理查明的其他事实与原审一致。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求及依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。本案中，根据（2014）开民初字第611号案件中刘**向赵**出具的工程量结算书（仅载明景泰铭城10号楼三小间防水工程量）、景泰铭城8号楼三小间防水工程发票（收款人处由高业花签章）、转账支票存根（注明收款人系高业花）等证据载明的事实，结合原审对高业花制作的调查笔录，能够认定涉案景泰铭城8号楼三小间防水工程并非赵**施工的事实。原审对该问题的认定并无不当，本院予以支持。**安公司主张原审未查明是否存在赵**将工程非法转包给高业花施工、赵**与高业花之间可能存在非法转包合同关系等事实，但未提供证据予以证明，且该主张与上述工程量结算书未涉及8号楼防水工程及8号楼防水工程由滨**公司直接与高业花结算（已全部支付给高业花）等事实相悖，滨**公司的该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。基于上述分析，滨**公司要求赵**承担景泰铭城8号楼防水工程保修责任及相关费用的主张不能成立，本院不予支持。至于10号楼的防水问题，滨**公司为证明其主张，提供了物业公司出具的维修联系函、劳务结算书、收款收据等证据，但维修联系函载明的时间（2014年3月7日，该日期已经超出了合同约定的质量保修期）与劳务结算书载明的施工时间（2013年4月26日至5月25日）存在矛盾之处，上述证据并未形成完整的证据链条，不足以充分证明10号楼相关渗水问题系完全因被上诉人施工原因造成的事实，滨**公司要求赵**承担其所主张的与10号楼防水有关的费用亦缺乏事实依据，本院亦不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人**装有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月六日