潍坊市**有限公司与潍坊**管理局、山东大**责任公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告潍**程有限公司（以下称路**司）与被告潍**管理局（以下称潍**铁局）、山东大**责任公司（以下称大**公司）、昌邑市人民政府建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，于2014年7月8日作出（2012）潍民初字第257号民事判决，潍**铁局、大**公司、昌邑市人民政府不服提起上诉，山东**民法院于2014年11月26日作出（2014）鲁*一终字第440号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。路**司的委托代理人王**、潍**铁局的委托代理人刘**、大**公司的委托代理人王**与贺*、昌邑市人民政府的委托代理人董**与刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告路通公司诉称，2006年7月10日，被告潍**大**公司的委托，与原告签订建设工程施工合同一份，约定将属于被告大**公司的“大莱龙铁路”灶（户）--朱**公铁立交桥工程发包给原告施工。合同签订后，原告依约施工。竣工后，经被告大**公司委托山东金**限公司审核确认工程审定结算值为10598333元。根据合同约定，被告理应在竣工后付至工程总价款的90%，余10%质保金待一年保修期满结清。截至2011年8月5日，经原告多次催要，被告仅支付工程款5639061元，尚欠4959272元。另，被告还欠原告投标保证金100000元未返还。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求法院依法判令三被告立即支付给原告工程款4959272元，退还投标保证金100000元，并承担逾期付款责任，诉讼费用由三被告负担。

被告辩称

被告潍坊地铁局辩称，原告主张的工程款未经被告确认，不能作为定案依据，应由法院委托相关机构进行审计。涉案工程至今未完工，剩余的护坡、绿化等工程原告未施工，已完工工程也未进行质量验收，不符合合同约定的付款条件。合同约定工期为6个月，但原告自2006年7月份开始施工至今仍未完工，构成逾期竣工，被告不应承担违约责任。

被告大**公司辩称，我公司与原告没有签订书面合同，也没有事实上的施工合同关系，没有任何参与合同履行的行为，请求法院依法驳回原告对我公司的诉讼请求。

被告昌邑市人民政府辩称，我方没有参与涉案合同的签订及履行，原告要求我方承担责任没有事实及法律依据。

本院查明

经审理查明，2006年6月14日，潍**铁局作为发包人，通过招标代理机构潍坊**有限公司发布灶（户）-朱（里）公路新海路至李家埠段公铁立交工程施工招标文件，该文件第二章“投标须知”中载明：工程名称为灶（户）-朱（里）公路新海路至李家埠段公铁立交工程，工期为2006年6月30日至2006年12月30日，资金来源为大莱龙公司、昌邑市人民政府共同出资，递交投标文件时间为2006年6月28日上午8：00-9：00；该文件第三章“合同主要条款”中载明付款方式为按月形象进度的70%付款，工程竣工验收达到标准后付至合同总造价的85%，余15%为质保金，自工程竣工验收达到标准之日起至保修期满结清。2006年6月27日，路通公司向潍**铁局递交投标书，总投标价为13170679元。2006年6月29日，潍**铁局向路通公司发出中标通知书，确定路通公司为（户）-朱（里）公路新海路至李家埠段公铁立交工程的中标单位，中标价人民币壹仟贰佰伍拾万元整，2006年12月30日竣工，质量标准为优良，项目经理为田*。本次招标活动经潍**证处公证，并由潍**证处出具了（2006）潍证经字第265号公证书。2006年7月1日，潍**铁局与潍坊市方**限责任公司（以下称方**公司）签订监理合同，约定由方**公司作为涉案工程的监理单位。

2006年7月10日，潍坊地铁局（业主）与路通公司（承包人）签订合同协议书一份，载明：合同总价为人民币壹仟贰佰伍拾万元（12500000元）；付款方式为按月形象进度的80%付款，工程竣工验收达到标准后付至合同总造价的90%，余10%为质保金，自工程竣工验收达到标准之日起一年保修期满结清；承包人应在监理工程师发出开工令之后，在投标书附录中写明的开工期限开工，工期为六个月，从上述开工期的最后一天算起。合同签订当日，路通公司向潍坊地铁局交纳投标保证金100000元，此后即开始施工。

2006年7月13日，潍**铁局在其单位会议室就涉案工程建设问题召开会议，形成纪要如下：一、根据灶朱路拓宽改选的要求，该公铁立交桥最终确定桥面净宽为24米，由潍**铁局负责委托有资质的专业部门设计（实际设计宽度，净宽24.5米）；二、该工程的发包与组织建设由潍**铁局负责，征地、拆迁及施工环境的协调配合由昌邑市交通局负责；三、资金安排（该项工程2006年6月27日政府网公开组织招标的情况，中标价为12500000元），大**公司方面口头承诺，原设计12米桥宽标价为5400000元，加宽12米部分承担2700000元，计8100000元。昌邑市政府承担2500000元，计10600000元。资金缺口为1900000元，对缺口资金由潍**铁局负责协调，一是尽量向大**公司争取一块，二是在保证24米桥宽的前提下，变更部分设计省下一块，三是在昌邑站道路用地价格方面给予优惠，调剂一块；四、工程已于7月上旬开工建设，争取年内竣工通车。昌邑市政府承诺的2500000元应尽快投入，潍**铁局加大协调工作力度，争取大**公司投资尽快到位，以保证工程不因资金问题造成停工；五、由于该工程各项协调工作难度较大以及潍**铁局的财力状况，昌邑市政府给予潍**铁局对该工程设计费及协调工作经费300000元，一次性支付。潍**铁局局长王**、昌邑市人民政府副市长王**在该会议纪要上签字。

2007年4月10日，大**公司（甲方）与潍坊地铁局（乙方）签订施工包干协议。鉴于大莱龙铁路建设过程中遗留的有关问题时间拖得长、问题比较复杂，难以协调处理，经甲乙双方充分协商，甲方委托乙方协调处理有关问题，特签订遗留问题协调处理、工程施工包干协议：一、包干工程内容。（一）灶朱*立交桥工程。1、在建的灶朱*公铁立交桥。立交桥建设规模为路幅宽24米，根据大莱龙铁路原设计（宽度为12米）和省发改委大项目处的意见，甲方同意承担原设计路幅宽12米的投资额6650000元；2、灶朱*立交桥征地拆迁费共计4029700元，按上述原则甲方承担50%，计2020000元；3、灶朱*立交桥施工便道工程已完工，合同价格450000元，按照灶朱*立交桥投资分担原则，甲方承担投资220000元。（二）昌邑北站通站道路工程……（三）下小路立交桥工程……二、潍坊境内其他遗留工程……三、工期及任务要求。1、乙方必须在2007年6月底以前全部完成灶朱*立交桥、昌邑北站通站道路及其它包干工程的施工及竣工移交工作；2、乙方负责包干工程建设期的协调、管理工作。四、协议价款及付款方式。1、在建工程包干资金总额8670000元（不含昌邑北站进站道路），已完工的三项工程项目投资额670000元，两项共计投资额9340000元。乙方应加大协调力度，节约投资，资金不足部分由乙方自行解决；2、甲方付款。自签订本协议15日内首付4100000元，余款在工程竣工验收移交后支付至80%，待工程结算审计完成后，以双方认可的审计结果为依据再支付到95%，其余5%为质量保证金，质保期1年后无息返还。协议还对工程质量、安全施工、争议解决等问题作了约定。甲乙方双方均在该协议上加盖了公章，李**、傅**作为甲乙双方的代表在协议上签字。

本案审理过程中，昌邑市人民政府提交2002年8月6日会议纪要、2008年9月4日会议纪要各一份。其中2002年8月6日的会议纪要载明：2002年8月6日，大**公司王**（总经理助理）、潍**铁局张**（潍坊**指挥、地铁局局长）、潍**铁局王**（潍**挥部副指挥、地铁局副局长）、昌邑市人民政府刘**（副市长）、付**（昌邑市大**部办公室主任）等人在昌邑宾馆召开协调会议，会议就大莱龙铁路与昌邑市主要县乡公路灶朱*立交设置问题及铁路暂时平交通过灶朱*问题进行研究，达成一致共识，形成会议纪要如下：一、关于灶朱*公铁立交设置问题。大莱龙铁路与灶朱*的公铁立交问题，1999年1月19日，设计部门与昌邑市政府考虑到该路是昌邑北部的交通干线，交通量较大，并且部分路段已拓宽至20米的现状，协议公铁立交桥的宽度为20米，之后，省计委在批复时，将该立交桥批复为9米＋2×1.5米，为此，昌邑市政府多次向大**公司及潍**挥部提出维持立交桥宽度为20米的协议要求，并书面报告省公司、省计委，会议一致认为，根据灶朱*已拓宽至20米的现状，灶朱*立交桥设计20米宽度为宜，并由潍**挥部牵头，大**公司积极配合，以书面形式向省计委反映，争取批准。为保证该工号落实，根据地方政府要求，将把该立交桥的建设单位变更到潍坊大**指挥部，并把省计委已批准的建设资金于双方签订协议5日内拨付到潍坊市大莱龙工程指挥部，由潍**组织建设。该桥由设计12米到加宽至20米所增加的工程造价，根据昌邑市的意见，由省公司承担70%，不少于50%，其余部分由昌邑市人民政府自行解决，并由大**公司报请省计委批准后实施。……王**、张**、刘**在该会议纪要上签字。2008年9月4日的会议纪要载明：2008年9月4日，大**公司在莱州组织召开了山**龙铁路竣工验收（潍坊段）工作会议，山东**路局总会计师王**、财务审计处副处长王**，大**公司总经理王**、副总经理张*、副总工程师来巨峰、工程师王*、刘**，潍**铁局副书记、纪委书记李**、财务科科长张**，昌**通局副局长翟**、科长高**，滨海开发区交通局副局长王**，三兴监理公司总经理金**和有关人员参加了会议。会议听取了各铁办承建的工程项目竣工验收及遗留问题的情况介绍，并就解决好遗留问题，尽快完成大莱龙铁路潍坊段的竣工验收工作进行了研究，纪要如下：一、由公司副总经理张*负责，工程收尾组及财务部抽调专人与潍**铁局就工程档案、验交资料、财务账目等进行清理核实，此项工作于9月20日前完成，为尽快完成大莱龙铁路潍坊段的竣工验收工作创造条件；二、会议决定，9月15日前大**公司拨付潍**铁局以下款项，由潍**铁局拨付各单位。其中，昌**通局灶朱*立交桥建设工程垫资款2000000元，路**司工程款800000元。同时，由潍**铁局负责协调施工单位于10月底前完成灶朱*尾工，工程验交后大**公司于10月30日前拨付昌**通局剩余工程垫资款1330000元（以双方核实数为准），大**公司于9月底前支付昌邑北站剩余征地款180000元。下小路立交桥工程欠款问题待查明具体情况后另行研究……该会议纪要上没有任何单位或人员的签字。昌邑市人民政府以上述两份会议纪要证明涉案工程由大**公司向省计委申请施工立项，大**公司系涉案工程的建设单位，应承担付款责任等事实。路**司对上述两份会议纪要没有异议。潍**铁局质证称：从两份会议纪要内容看，涉案工程的建设单位是大**公司，施工项目的申报、立项均由大**公司负责，潍**铁局只是大**公司在潍坊设立的一个指挥部，受大**公司委托对工程进行组织协调。大**公司质证称：对会议纪要的真实性不能确认，对证明的问题有异议，用2002年的会议纪要内容证实2006年的施工行为从法律上讲是牵强的，如果大**公司需要自己施工，会自行招标，不会委托潍**铁局；2008年的会议纪要上没有任何人员的签字，纪要上载明的参加人（王**、张*、来巨峰、王*、刘**）是我公司人员，但是否实际参加会议不清楚。针对大**公司的质证意见，本院要求其在庭后十日内（即2013年12月12日之后十日内）对上述2002年会议纪要上王**签字的真实性予以核实后以书面方式作出答复，如不能按期答复，将承担不利的法律后果，但大**公司未在规定时间内作出答复。

另查明，路**司与潍**铁局签订合同后，路**司即开始施工。至起诉前，涉案工程未经过竣工验收，除部分扫尾工程（护坡绿化等）未完成外，其他均已施工完毕，且已投入使用。路**司主张扫尾工程之所以未完工，根本原因在于被告不支付工程款，使其无法施工，最终被迫停止施工。针对路**司的上述主张，潍**铁局认可部分扫尾工程确实未完工，未完工工程量应以图纸为准。大**公司、昌邑市政府抗辩称其未参与施工，对工程的具体情况不清楚。

还查明，2009年6月12日，受大**公司委托，山东金**限公司对涉案工程进行造价审核工作，但山东金**限公司最终并未出具审计报告。本案审理过程中，依路通公司申请，本院依法委托山东世**有限公司对路通公司所施工工程的造价进行鉴定（鉴定过程中，因涉案工程的施工资料在山东金**限公司，经协调，山东金**限公司将施工资料移交给山东世**有限公司）。山东世**有限公司于2014年3月22日出具鉴定报告，意见为：灶朱路公铁立交桥工程鉴定造价10389033元（含其中争议部分造价为530380元）。为此，路通公司支付鉴定费145000元。对于有争议部分造价530380元，鉴定报告作出如下说明：争议部分为变更追加项目，有被申请方代表签字并批复费用，无公章，造价为530380元，是否计入，请法院依法裁决。路通公司对鉴定结论没有异议，认为涉案工程造价应按10389033元计算。潍**铁局、大**公司、昌邑市人民政府对鉴定机构、鉴定人员的资质及鉴定委托程序均没有异议，但认为鉴定的工程造价明显过高，鉴定完全按图纸进行，没有进行实际测量，争议部分530380元不应计入总造价。对于上述有争议部分造价530380元，路通公司提供了设计变更报告（报告上加盖了方**公司的公章，傅**于2007年7月15日在报告上签字，追加工程量300000元）、方**公司于2006年8月25日出具的审查意见（傅**于2006年8月27日在意见上签字，同意追加100000元）、方**公司于2007年1月6日的审查意见（傅**于2007年3月27日在意见上签字，同意追加130380元）等证据，潍**铁局认可傅**系其单位职工，但对签字的真实性不能确认。本院要求潍**铁局于庭后十日内对傅**签字的真实性作出书面答复，逾期视为对真实性没有异议，但潍**铁局并未在规定时间内未作出书面答复。大**公司、昌邑市人民政府对上述三份证据中所加盖的监理单位公章的真实性不能确认。

重审过程中，三被告除对争议部分工程是否应计入总造价提出异议之外，对山东世**有限公司的鉴定报告又提出两点异议：一、鉴定人员未经过现场测量；二、鉴定依据的图纸是竣工图纸，不是施工图纸，图纸中无设计部门、审批部门的公章。本院依法通知鉴定机构的工作人员出庭接受质询。针对第一个异议，鉴定人员答复称：施工图纸与施工现场反映的情况应当是一致的，如果图纸未能客观反映施工现场的情况，应当由监理部门进行核实，如无监理部门提出书面异议，应视为施工图纸如实反映了施工现场的客观情况；如果涉及设计变更，变更应该由施工方、建设方共同出具变更签证，我方根据签证进行测量，如果无上述材料我方将依据图纸进行鉴定，本案中依据的是加盖竣工章的施工图纸以及变更签证进行鉴定。针对第二个异议，鉴定人员答复称：我方鉴定依据的图纸是由法院转交，图纸为施工图纸的复印件，已经由施工单位和监理单位加盖竣工公章，无需再加盖建设方的公章。

又查明，截至起诉前，潍**铁局共向路**司支付工程款5639061元。潍**铁局称上述款项来源于大**公司的拨款及昌邑市人民政府的投资款，大**公司对上述付款数额没有异议，认可其确实对涉案工程进行过投资并向地铁局支付了部分款项，但称没有与路**司发生款项支付关系。昌邑市人民政府称其没有参与施工，不清楚潍**铁局的付款数额。本案审理过程中，潍**铁局提供了大**公司分四笔向其拨付工程款5870000元的收据四份、向昌邑市人民政府借款3200000元的收据五份，用以证明涉案工程款的资金来源。昌邑市人民政府提供其分两笔向潍**铁局拨付工程款2500000元的收据两份、潍**铁局向其偿还借款1000000元的收据两份，用以证明其已按2006年7月13日会议纪要的规定全额拨付了应承担的工程款。针对上述收据，大**公司质证称：对我方向潍**铁局拨付5870000元工程款的事实没有异议，昌邑市人民政府支付给潍**铁局的5700000元（2500000元＋3200000元）亦为涉案工程的款项。昌邑市人民政府质证称：对大**公司向潍**铁局拨付5870000元工程款的事实没有异议，我方向潍**铁局拨付的2500000元系涉案工程的投资款，另3200000元系大**公司让我方以借款形式对涉案工程的垫资，后经我方催要，潍**铁局受大**公司委托向我方还款1000000元，对剩余的2200000元潍**铁局及大**公司应予以返还。路**司质证称：对收据的真实性没有异议，对各被告陈述的内容不清楚，无法确认上述3200000元的借款及潍**铁局偿还的1000000元借款是否与本案工程有关。

关于逾期付款违约责任问题，路通公司主张以欠款数额为基数，按日万分之五标准自2006年12月1日起计算至付款之日。三被告均认为路通公司的上述主张没有依据，不应得到支持。

以上事实，有当事人陈述、施工招标文件、投标书、中标通知书、公证书、合同协议书、会议纪要、施工包干协议、鉴定报告、收款收据及庭审笔录等在案为证，足以认定。

本院认为

本院认为，关于2006年7月10日的《合同协议书》与2007年4月10日《施工包干协议》的效力。路**司与潍**铁局于2006年7月10日签订合同协议书，其中约定潍**铁局将灶朱路公铁立交工程，交由路**司进行施工；潍**铁局与大**公司于2007年4月10日签订施工包干协议，其中约定大**公司将大莱龙铁路建设中的相关工程，包括灶朱路公铁立交工程、昌邑北站通站道路工程、下小路立交桥工程及其他遗留工程，交由潍**铁局进行协调处理及包干施工，以上协议内容均系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定为合法有效。当事人各方均应按合同约定行使权利，履行义务。

关于涉案工程造价问题。本案审理过程中，依路通公司申请，本院依法委托山东世**有限公司对路通公司所施工工程的造价进行了鉴定，双方当事人对鉴定程序及鉴定机构、鉴定人员的资质没有异议，潍**铁局、大**公司、昌邑市人民政府认为鉴定的工程造价明显过高，争议部分530380元不应计入总造价，但未提供任何反驳证据推翻鉴定结论及加盖监理单位（方**公司）公章的设计变更报告、审查意见等证据所证明的事实，亦未申请重新鉴定，本院对三被告的该项抗辩理由不予采信。三被告另辩称鉴定机构人员未对施工现场进行测量，以及鉴定所依据的图纸是竣工图纸，不是施工图纸，已经反映了设计变更的情况，不应再将设计变更签证中的工程量重复计算。从鉴定机构人员的答复来看，鉴定所依据的图纸系施工图纸复印件，其中加盖了监理部门和施工部门的竣工公章，在监理部门未提出书面异议的情况下，应视为该施工图纸为竣工图纸，客观反映了施工现场的相关情况，设计变更部分另制作有变更签证，故无需另行进行现场测量；该施工图纸中的施工内容与设计变更部分的施工内容，并未重复计算。以上答复内容足以证明，山东世**有限公司出具的鉴定报告，鉴定依据客观、全面，鉴定方法科学、准确，鉴定程序独立、完整，应认定为合法有效证据，本院予以采信。依据鉴定报告及加盖监理单位（方**公司）公章的设计变更报告、审查意见等证据，本院确认涉案工程造价为10389033元。潍**铁局已向路通公司支付工程款5639061元，尚欠4749972元（10389033元-5639061元）。

关于上述欠款的偿还责任主体问题。潍坊地铁局主张其只是涉案工程的组织协调者、不应承担还款责任。但其作为一方合同主体，与路通公司签订合同协议书，在合同履行过程中，亦实际向路通公司履行了部分支付工程款的义务。同时，2006年7月13日的会议纪要及2007年4月10日的施工包干协议中均明确载明潍坊地铁局对缺口资金（资金不足部分）负有协调解决（或自行解决）的义务，应视为潍坊地铁局在一定情况下负有支付工程款的义务，而并非仅负组织协调义务。基于上述与合同履行有关的事实，潍坊地铁局应承担向路通公司还款的责任。对潍坊地铁局的该项抗辩理由，本院不予采信。

根据施工招标文件、施工包干协议、协调会议纪要等证据，结合大**公司、昌邑市人民政府认可的其均对涉案工程进行投资并实际向潍坊地铁局拨付工程款的事实，本院认定大**公司及昌邑市人民政府系涉案工程的投资方，即实际发包人。根据谁投资、谁受益、谁承担风险的原则，大**公司及昌邑市人民政府亦应对所欠路通公司的工程款承担偿还责任。大**公司及昌邑市人民政府关于其不是合同相对方、不应承担还款责任的抗辩理由亦不能成立，本院亦不予采信。至于会议纪要及施工包干协议中约定的出资比例及数额问题，该约定不能对抗路通公司，三被告可在承担偿还责任后另行处理。

涉案工程虽未经竣工验收，但已实际交付使用，被告未按约定支付工程进度款，应承担相应的违约责任。路**司要求三被告支付剩余工程价款并承担逾期付款违约责任的主张符合法律规定，本院予以支持。因合同并未明确约定逾期付款违约责任的计算标准，故可参照中**银行发布的同期同类贷款利率由被告承担逾期付款利息。至于利息的起算时间，基于上述认定的事实，在被告长期拖欠工程款未付的情况下，根据相关法律及司法解释的规定，考虑公平原则，本案逾期付款利息可自2010年1月1日起计算。即三被告应承担的逾期付款利息为以4749972元为基数，按中**银行同期同类贷款利率自2010年1月1日计算至本判决生效之日。关于投标保证金问题，潍**铁局对收取路**司100000元投标保证金的事实没有异议，该款应由潍**铁局予以返还。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告潍坊市地方铁路管理局、山东大**责任公司、昌邑市人民政府共同偿还所欠原告潍坊市**有限公司工程款4749972元及利息（以4749972元为基数，按中**银行同期同类贷款利率，自2010年1月1日起计算至本判决生效之日止），于本判决生效后十日内付清；

二、被告潍坊市地方铁路管理局返还原告潍坊市**有限公司投标保证金100000元，于本判决生效后十日内付清；

三、驳回原告潍坊市**有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费47215元，由原告潍**设有限公司负担5215元，由被告潍**管理局、山东大**责任公司、昌邑市人民政府负担42000元；审计费145000元，由被告潍**管理局、山东大**责任公司、昌邑市人民政府负担；保全费5000元，由被告潍**管理局、山东大**责任公司、昌邑市人民政府负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年七月八日