刘**与张**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张**因与被上诉人刘**建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2014）昌*初字第567号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2011年8月15日，张**与刘**签订建筑安装工程承包合同，约定：由刘**为张**承建位于昌邑市北孟镇政府驻地的二层沿街楼房一处，工程造价为每平方米1050元，约275000元左右；2011年8月15日开工，2012年农历2月底完工；工程价款结算办法为开工付20%，一层完成付20%，二层起屋付20%，内外墙付20%，最后完工留5%保证金，一年期付清；合同补充条款约定，顶层与东户顺好，承包费为10000元，基础深挖为2.5米，多加深0.9米，另行结算，带内门不带防盗门窗。合同签订后，刘**在施工过程中，对基础深挖了2.5米，未再加深0.9米。张**已于2012年8月入住涉案楼房。

双方均认可刘**所施工的涉案楼房造价为275000元（含顶层与东户顺好的工程造价10000元），张**向刘**支付工程款、垫付建筑材料费共计224443.80元，尚欠工程款50556.20元。

张**为证实其超付10264元的反诉请求，主张其曾为刘**垫付过所欠建筑材料供应商刘**、郑**、李**、赵**、葛**、曲福斗的建筑材料款，刘**将水、电、暖安装工程承包给梁*，为刘**垫付过所欠梁*的水、电、暖安装工程款，提供了上述人员出具的证明、材料清单及收到条等证据。刘**对张**提供的上述证据的真实性不予认可，否认其曾欠张**所主张垫付的有关案外人的材料款，主张水、电、暖安装工程并非双方签订的合同约定的施工范围，不存在张**为其垫付水、电、暖安装工程款的事实。张**未再提供其他证据。

以上事实，有当事人陈述、建筑安装工程承包合同、昌邑市北孟镇规划所及昌邑市**设办公室出具的证明、收到条、证人证言及庭审笔录等在案为证。

一审法院认为

原审法院认为，虽然双方签订的建筑安装工程承包合同因刘**不具备建设工程施工资质而无效，但张**已实际接收涉案楼房且已入住，该工程应视为合格工程，张**应按合同约定支付所欠刘**的工程款。因合同约定的涉案建设工程保证金的付款期限已到，故对刘**要求张**偿付所欠工程款（含保证金）的请求予以支持。因涉案楼房的水、电、暖安装工程不属双方签订的建筑安装工程承包合同约定的施工范围，且张**提供的证据既不足以证明水、电、暖安装工程系刘**发包给案外人梁*，又不能证明其为刘**垫付水、电、暖安装工程款具有合法依据，故对张**关于其曾为刘**垫付水、电、暖安装工程款的抗辩主张不予采信。张**主张为刘**垫付刘**等案外人的建筑材料款，因证据不足，亦不予采信。退一步讲，根据合同的相对性原则，即使刘**与以上案外人存在债权债务关系，以上案外人也只应向刘**主张权利，张**并无为刘**垫付款项的法定义务。故，对张**的反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决如下：一、张**欠刘**建筑工程款50556.20元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回刘**的其他诉讼请求；三、驳回张**的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1200元，反诉案件受理费29元，共计1229元，由刘**负担118元，张**负担1111元。

上诉人诉称

宣判后，张**不服原审判决，上诉称：一、原审认定事实不清。被上诉人作为涉案工程的承包人，于2012年4月因病住院，此后直至工程结算未出现在工地，故委托其雇员韩**代为办理一切事务，原审时被上诉人及韩**均已认可。涉案工程材料供应商包括刘**、郑**、李**、赵**、葛**、曲福斗，都由被上诉人指定，在被上诉人因病不能到工地的情况下，由韩**代其继续与上述供应商进行建筑材料的供给往来，直至上诉人与上述材料供应商结算，且在韩**同意的情况下才结算的。被上诉人既然将代理权交给韩**，在韩**已同意的情况下，上诉人替被上诉人垫付的材料款应从工程款中予以扣除。原审认定上诉人为供应商垫付的材料款无事实依据是错误的。二、因涉案合同系无效合同，施工范围应根据实际履行情况商定。本案中，上诉人将整个工程包括水、电、暖安装工程打包给被上诉人，被上诉人又将水、电、暖工程发包给了梁*，上诉人与梁*从不认识，更无从谈起与其存在发包与承包的法律关系。梁*在多次找被上诉人结算工程未果的情况下找到上诉人，经韩**证明并同意，上诉人才垫付了安装费用。原审认定水、电、暖工程款不属于原工程范围是错误的。二、原审适用法律错误。上诉人之所以付材料款，是以上供应商行使代位权的原因。因被上诉人不向供应商支付到期的材料款，供应商与被上诉人形成了到期债权债务关系，而上诉人也欠被上诉人工程款，亦形成到期债权债务关系，故在上诉人与被上诉人的债权范围内，供应商行使代位权，虽未经法院诉讼程序，但符合《中华人民共和国合同法》关于代位权行使的规定。综上，请求二审法院查明事实，撤销原审判决，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人刘**答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审审理过程中，上诉人为证明其为被上诉人垫付材料款的主张，申请刘**、郑**、梁**（梁*）出庭作证，并提供了王**、吴**、卢**、李**、葛**等五人出具的书面证明，被上诉人认为王**等五人未出庭作证，书面证言没有证明力，对三位出庭作证的证人证言不予认可，证人证言不能证明上诉人的主张。

另查明，韩**系被上诉人的雇员。原审中，刘**给上诉人出具了供应瓷砖的材料清单及书面证明，韩**在出庭作证时称“刘**给原告（刘**）送的地面砖我知道，但条上的其他内容我不清楚”。上诉人与被上诉人签订的建筑安装工程承包合同并未约定具体的施工范围，即未约定水电暖安装及门窗安装包括在合同约定的价款中。二审审理查明的其他事实与原审一致。

本院认为

本院认为，被上诉人不具备建设工程施工资质，故其与上诉人签订的建筑安装工程承包合同系无效合同。合同虽无效，但被上诉人施工的涉案楼房上诉人已经接收并入住，且合同约定的建设工程保证金的付款期限已到，被上诉人要求上诉人偿付所欠工程款有事实依据，符合法律规定，本院予以确认。上诉人主张其代被上诉人垫付的材料款应从工程欠款中予以扣减，扣减后实际已经超付工程款，提供了王**等五人出具的书面证明及刘**、郑**、梁**（梁*）出庭作证的证人证言予以证明。关于上述证据的证明力问题，被上诉人对王**等五人出具的书面证明的证明力有异议，因王**等五人未出庭作证，本院对王**等五人出具的书面证明的证明力不予采信。对于郑**、梁**（梁*）的证人证言，被上诉人对证人证言不予认可，在涉案建筑安装工程承包合同并未约定具体的施工范围，即未约定水电暖安装及门窗安装等包括在合同约定的价款中，且上诉人无其他确实充分的证据予以佐证的情况下，该证人证言并不足以证明上诉人关于其向郑**、梁**（梁*）支付的款项应从涉案工程欠款予以扣减的主张。上诉人关于其向郑**、梁**（梁*）及出具书面证明的王**等五人支付的款项应从涉案工程欠款中予以扣减的主张缺乏充分的事实依据，本院不予支持。对于刘**出庭作证的证言，该证人证言内容与证人在原审时提供的供应瓷砖材料清单、书面证明以及韩**认可的刘**向被上诉人供应瓷砖的事实能够相互印证，能够证明刘**因涉案工程向被上诉人供应瓷砖、上诉人已向刘**支付瓷砖款10680元、该10680元应从涉案工程欠款中予以扣减等事实，本院对该事实予以确认。上诉人关于其向刘**支付的瓷砖款10680元应从涉案工程款中予以扣减的主张成立，本院予以支持。

综上，原审判决适用法律正确，程序合法，但对部分事实认定不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持山东省昌邑市人民法院（2014）昌*初字第567号民事判决第二、三项，即“二、驳回刘**的其他诉讼请求；三、驳回张**的反诉请求”；

二、变更山东省昌邑市人民法院（2014）昌*初字第567号民事判决第一项，即“一、张**欠刘**建筑工程款50556.20元，于判决生效之日起十日内付清”为：张**欠刘**建筑工程款39876.2元（50556.2元-10680元），于本判决生效之日起十日内付清。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1229元（包括本诉案件受理费1200元＋反诉案件受理费29元），由刘**负担229元，张**负担1000元。

二审案件受理费1229元，由上诉人张**负担1000元，由被上诉人刘**负担229元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十三日