刘**与山东昌邑**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告刘**与被告山东**份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，二次公开开庭进行了审理，第一次开庭时，原告刘**与被告委托代理人陈**到庭参加诉讼，第二次开庭时，原告及被告委托代理人丁**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，1998年7月1日，原告挂靠在昌邑市**开发公司名下，承揽了被告山东昌邑**有限公司的三胞公寓商住楼水暖安装工程，昌**民法院作出（2012）昌民初字第1124号民事判决书，判决被告山东昌邑**有限公司支付原告刘**水暖安装工程款78542.51元及利息。在该案审理过程中，原告支付工程审计费4046元，按照相关规定，该款应由被告支付，为此诉至法院，请求依法判决被告支付原告审计费用4046元，诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告辩称，原告主张的审计费用是因为原告提起诉讼必须作为证据使用的鉴定费用，根据谁主张谁举证，应当由原告自己承担该费用，在（2012）昌民初字第1124号民事案件审理过程中是原告提出的鉴定，被告方没有申请鉴定。且该鉴定从性质来看是对原、被告之间欠款的真实数额进行的鉴定，该款应该由昌邑市**开发公司和原告双方分担，且根据法律规定，被告山东昌邑**有限公司作为发包人，只在欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任，本案涉及的鉴定费不属于工程价款的范围，因此不能判定由被告给付。

本院认为

经审理查明，原告刘**借用案外人昌邑市**开发公司（以下简称城**司）施工资质，承揽了被告的三胞公寓商住楼的水暖安装工程，工程施工按照被告与城**司签订的《房屋统建合同》进行，因被告一直拖欠原告工程款，故原告刘**于2012年5月23日，将被告和城**司作为共同被告，向法院提起诉讼，要求该两被告支付原告水暖工程款253724.76元及利息。庭审过程中，原告为证明工程款数额，提交水、暖工程预算表作为证据证明，该两被告对该证据不予认可，但未提交证据反证。为查明案件事实需要，原告向法院提出申请对涉案工程价款进行评估鉴定，并支付鉴定审计费用4046元。经鉴定，涉案工程造价257107.38元，扣除原告刘**已支取的工程款及约定的管理费后，该两被告尚欠原告工程款78542.51元。2013年5月9日，昌邑市人民法院依法作出（2012）昌民初字第1124号民事判决书，认定：“因涉案工程已经竣工验收合格，故对原告刘**要求山东昌邑**有限公司和昌邑市**开发公司支付其所施工的水暖安装工程款的主张予以支持。同时，因该案两被告签订的《房屋统建合同》无效，因此，如果被告山东昌邑**有限公司欠原告水暖安装工程款，那么在被告昌邑市**开发公司不对被告山东昌**有限公司提起诉讼主张工程款的情况下，根据法律规定，原告作为挂靠方有权对被告山东昌邑**有限公司提起诉讼，向其主张工程款。因两被告至今未对合同约定的工程价款进行决算，而按照两被告提交的有关证据，本院亦难以确认被告山东昌邑**有限公司向被告昌邑市**开发公司已拨付的工程款是否已达到了工程的决算造价，因此，如山东昌邑**有限公司因支付原告工程款而引起的与被告昌邑市**开发公司的其他纠纷，可另行解决……，判决如下：被告山东昌邑**有限公司欠原告刘**水暖安装工程款78542.51元及利息于本判决生效之日起十日内付清。”该判决现已生效。

裁判结果

另查，被告与城**司签订《房屋统建合同》一份，工程预算总造价280万元，工程施工内容包括：土建、水电暖安装、铝合金门窗。第九条预付工程款及决算办法规定，“1、自本合同签订后，按以下办法预付材料款及工程款。工程开工前拨付预算总造价的25%，主体完工前拨付至50%，装饰工程至竣工前拨付至70%。2、工程款拨付至70%停止，余款自工程验收合格之日起，甲、乙双方需在30日内审定完本工程的决算值，并在30日内结清”。

上述事实，由原告提交的山东金**限公司机打发票原件、鉴定时要求补证的材料明细一份（名称为“缺少的材料”）、（2012）昌民初字第1124号民事判决书、本院依法调取的（2012）昌民初字第1124号卷宗中的鉴定报告一份、《房屋统建合同》一份、庭审笔录一份及当事人当庭陈述予以佐证。

本院认为，原告与案外人城**司之间是挂靠关系，在法律上即为借用资质的行为，因此，《房屋统建合同》的签订方虽然是被告与城**司，但合同的实际履行方是原、被告，二者之间发生了事实上的权利义务关系，鉴于原告施工的涉案工程已经完工并验收合格，故原告作为实际施工人，已经严格履行了合同义务，而被告一直未予全额支付工程款，没有完全履行合同约定义务，故原告有权要求作为合同相对方的被告履行支付工程款的义务，本院已在（2012）昌民初字第1124号民事案件中已予以认定。本案中，《房屋统建合同》并非单项工程施工合同，原告施工的水暖安装工程只是该合同项下的一部分，在（2012）昌民初字第1124号案件庭审中，原告为证明被告拖欠其工程款的数额，提交了水暖安装工程预决算编制表，对该份证据被告不予认可。从合同约定和法律规定的角度，《房屋统建合同》约定“甲、乙双方需在30日内审定完本工程的决算值，并在30日内结清”，参照《建设工程价款结算暂行办法》财建（2004）369号第十四条之规定“单位工程竣工结算由承包人完成结算编制，发包人审查并给与确认或修改意见，发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款”，故对于工程最终结算价款的确定，发包人负有审查确认义务。从举证规则的角度，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。故被告作为付款义务人，对原告证据的反驳并不局限于单纯的口头否认，而是有义务举反证证明其应支付的工程款的具体数额，但被告并未提交任何证据，为最终确定工程价款，原告提出鉴定申请，对涉案工程进行审计鉴定，交纳鉴定费，原告缴纳鉴定费的行为并非“谁主张、谁举证”规则的适用结果，而是为查明案件事实需要对被告举证义务的承担，是原告在主张自己权利过程中产生的新的损失。故本院认定，被告对其应支付给原告的工程款负有审核确认义务，在诉讼中，被告负有举证的责任，原告支付鉴定费的行为应为垫付行为，该审计鉴定费应由被告承担。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《建设工程价款结算暂行办法》财建（2004）369号第十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及其他相关法律之规定，判决如下：

被告山东昌邑**有限公司支付原告审计鉴定费4046元，于本判决生效之日起十日内付清。

如原告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费50元，由被告承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交案件上诉费50元，上诉于山东省**民法院。

裁判日期

二〇一四年五月五日