日照圣**有限公司与日照雪**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告**公司与被告**公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告**公司的委托代理人许*、被告**公司的委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告**公司诉称：2008年6月26日，原告与被告签订了雪青茶业生态茗园制茶车间建设工程施工合同，原告承接了制茶车间的土建工程，合同约定价款按可调价格300万元。在原告组织人员按照合同约定施工完成了部分土建工程后，原告向被告申请继续施工工程的屋架及屋面项目，但未能如期施工，且被告不按照合同的约定付款，仅支付工程款54万元，自此工程陷入停顿。之后，被告实际占有、使用了上述未完工的工程，并另行组织人员加盖了屋架、屋面等。经原告多次催要，被告欠付的工程款至今未付。请求依法判令被告立即支付原告拖欠工程款158万元（具体以工程造价鉴定为准），并支付违约金47.4万元（按照尾欠工程款数额的30%计算）。

被告辩称

被告**公司辩称：1、被告**公司未与原告签订过工程施工合同，与被告签订工程施工合同的是日照圣园装饰工**公司，原告主体不适格；2、原告曾在2011年起诉被告，诉状中称“被告仅支付70万元剩余被告不再支付”，本案又称支付了54万，明显不符合事实，日照圣园装饰工**公司施工的工程量仅五、六十万元，被告已向其支付工程款80万元。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

本院查明

经审理查明：2008年6月26日，日照圣园装饰工程有**（以下简称“圣园装饰公司”）与被告**公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：1、被告将位于岚山区安东卫街道后合庄村的制茶车间土建工程发包给圣园装饰公司施工，施工时间为2008年6月28日至2008年10月28日；2、合同价款300万元，最终价款采用可调价格合同方式确定，价款调整方法为：以合同签订时当地人工费普遍施行的审计价为准；3、工程预付款：发包人向承包人预付工程款为合同价款总额的10%（包括临时设施、机械租赁、人工费），工程款（进度款）每月25日前按形象拨款，拨付工程量的80%；4、发包人供应材料设备的结算方法：承包人提供用量、发包人购进，双方认可后在总决算中扣除给发包方。合同签订后，圣园装饰公司依约进场施工至同年11月，双方因工程款支付、后期工程施工问题发生纠纷，在尚有部分土建工程未完工时，圣园装饰公司撤出工地，停止施工。之后被告将剩余工程另行发包给他人施工，现已施工完毕。本院到现场勘验时发现，涉案工程所建房屋空置，未投入生产使用。日照圣园装饰工程有**于2009年7月2日变更名称为日照圣园古建装饰工程有**即本案原告。原告多次向被告主张支付尾欠工程款，被告以原告私自撤出、付款已超出工程款数额为由拒绝支付，原告遂起诉至本院。

原告曾于2011年10月10日起诉被告要求支付尾欠工程款（2011岚民一初字第1402号案），诉状中称“原告垫资完成约200余万元的工程量，被告仅支付70万元剩余被告不再支付”。该案审理中，被告对已付款数额也无争议。本次诉讼中，原告主张被告支付工程款54万元，解释称前次诉讼计算数额为约数，经过仔细核对后发现数额不准确，前次诉讼主张在本次诉讼中不应认定为自认，若被告有异议应当提供付款凭证。被告认为原告诉状属自认，应当认定已付款70万元。双方均未就付款数额进行举证。

另查明：原告主张其承包涉案工程为包工包料工程，提交钢材的质量证明书、合格证及水泥的发货单、合格证、出厂检验报告各一宗、钢材收款凭证一份，证明涉案工程的材料全部由其购买。被告发表质证意见：1、对于钢材的质量说明书、合格证的真实性无异议，质量说明书上记载的订货单位系日照**限公司、淄博**限公司等与本案无任何关联的公司，无法说明这些钢材由原告购买、用于涉案工程。2、对于钢材的收款凭证，该凭证上没有任何单位公章及任何人的签字，只是列举了钢材的种类及数量，不能证明原告的主张。3、对于水泥发货单、合格证、出厂检验报告，原告没有提交付款凭证，也无法证明由其购买。

被告主张涉案工程购买材料、租赁架管、钢模板费用均由被告支出，提供如下证据：1、收据、发票一宗，证明购买材料花费：水泥144559元、钢材812429.22元、砖64770.94元、木材149600元、沙石279171元（被告称不仅仅用于涉案工程），脚手架、钢模板租赁费74700元。2、原告方涉案工程项目经理雍子进于2008年9月9日出具的借款单一张，证明雍子进向被告借款1.4万元用于预定木材；雍子进分别于2008年9月25日、2008年11月2日出具的两张《（急需）主要材料单》，证明涉案建设工程的材料是由被告购买的。原告发表质证意见：1、对于被告提供的收据、发票，有一张2007年开具，多张2009年、2010年、2011年开具，与本案没有关联性，不能作为认定本案事实的依据，上述票据总额也已经明显超出涉案工程材料用量，所以无法证明材料购买情况。2、对于借款单、《（急需）主要材料单》的真实性无异议，这三份证据记载的材料用量可以在工程价款中扣除，双方合同明确约定“承包人提供用量、发包人购进，双方认可后在总决算中扣除给发包方”，被告应当就其购买的全部材料提供原告方出具的材料用量单。

本院依职权对原告提供的钢模板租赁费票据出具者周某某、左某某进行调查，证人周某某陈述：周系安东卫隆源钢模板租赁站的业主，主要经营钢模板及脚手架租赁业务，大约2008年在茶厂（雪**公司）干工程的一个姓雍的经理联系他跟左某某租赁脚手架、钢模板，他同左某某一同将各自的脚手架、模板租赁给雍使用，雍用完后归还了架管，但是以茶厂没有支付工程款为由未结算租赁费。2010年1月28日，雍带着周、左某某一同到日照找到茶厂经理王*，四人经过结算后，王*给周出具了一张借款单，注明“此款从雍子进工费中扣除，此款为代收费”，王*于2010年2月8日、2011年8月22日分两次付清24500元。周某某提供由原告方工作人员签字的领料单一宗，时间为2008年8月至9月期间。证人左某某陈述：左系日照市岚山区事成钢模板租赁站的业主，曾在2008年给雍子进供应脚手架，租赁费50200元由王*代付。具体经过与周某某陈述一致。左某某提供与雍子进签订的建筑设备租赁合同一份、领料单、退料单各一宗。双方对上述两名证人的证言及提供的证据均无异议，原告认为租赁费过高，应当以鉴定意见为准，被告认为应当在工程价款中扣除实际租赁费用74700元。

再查明：本案审理过程中，日照天宇工程造价**公司经本院委托对原告施工的工程造价评估为1992747.5元，材料款为1155921.13元；因双方另对脚手架、钢模板的租赁费问题有争议，经补充鉴定，脚手架的租赁费参考数值为28044.24元，钢模板为14171.05元，共计42215.29元。对于鉴定意见书，原告提出以下两点异议：1、该鉴定意见书中人工费按照29元／工日的标准计算，明显过低，双方在合同中约定“以合同签定时当地人工费普遍施行的审计价为准”，应当采用山东省建设厅发布的鲁建标字（2008）10号文件确定的山东省建设工程综合工日单价44元／工日的标准。2、该鉴定意见书漏评沙石回填工程费用，该部分工程是由原告提供的人工，鉴定机构应当将人工费计入工程总造价。被告对鉴定意见书无异议，认为沙石回填工程不应再补充鉴定，在法院及鉴定机构现场勘验时双方对工程量进行确认，原告项目经理雍子进称砂石回填系甲方即被告施工，未提及人工费问题。对于补充鉴定意见，双方均无异议。经鉴定人出庭解释可知，1、在建设单位和施工单位对人工费标准没有明确约定的情况下，应当依照鲁建标字（2008）10号文件规定的日照市所辖县（区）建设工程定额人工最低工日单价29元／工日计算，该文件规定全省建设工程消耗量定额中的综合工日单价为44元／工日的标准为全省平均水平，双方未约定时不能适用；2、在现场勘验时，原告项目经理雍子进认可垫层以下都是被告即建设方施工，故对砂石回填工程费用未评估，现原告提出砂石回填工程的材料和机械是由被告提供，原告进行撒白灰、放线等工序，但双方未就人工数量或人工费数额签证确认，无法单独计算人工费。

上述事实有当事人陈述、企业变更登记表、建设工程施工合同、签证材料、收款凭证、鉴定意见书、调查笔录、领料单、退料单、民事起诉状、质量证明书、合格证等证据在卷佐证。

本院认为

本院认为：日照圣园装饰工程有限公司与被告**公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，应为合法有效。日照圣园装饰工程有限公司变更名称为日照圣园古建装饰工程有限公司即本案原告，该企业名称变更并不影响原告在涉案建设工程施工合同中享有的权利，故本院依法对原告的诉讼主体资格予以认可。

关于尾欠工程款数额的确定。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。原告在（2011）岚*一初字第1402号案诉状中称被告已支付工程款70万元，本次诉讼称已支付54万元，对该两次诉讼数额的大幅差距原告未作出合理解释，亦未提供相反证据，两次诉讼双方争议相同，当事人在前次诉讼中的陈述可以作为本次诉讼的证据，原告认为不应属于自认的辩解，本院不予采纳，本院依法对原告在（2011）岚*一初字第1402号案诉状中所认可的付款数额予以确认。对于购买材料问题，综合分析双方提供的证据，被告提供了购买各项材料的发票、收据等，证明力明显大于原告提供的钢材的质量证明书、合格证及水泥的发货单、合格证、出厂检验报告等证据，本院依法对被告提供的证据予以确认，对其证明的施工材料由被告购买予以认可。对于脚手架、钢模板租赁费用，双方对本院调取的证人证言及证据无异议，据此可以认定该笔费用已由被告支付。对于鉴定意见书，鉴定人员出庭对原告提出的人工费取费标准问题作出解释说明，本院对该鉴定意见书及补充鉴定意见予以认可。对于砂石回填人工费问题，鉴定人员认为在双方无关于人工数量或人工费数额有明确签证的情况下，无法评估确定，在本次诉讼中本院不作处理，原告可待有新的证据证实该费用时，另行主张。材料款及租赁费的评估价与实际支出数额存在一定差距，应当与工程总造价依据同样的标准进行评估，再从总造价中剔除，本院以鉴定确定的材料款及租赁费为准。尾欠工程款数额为94611.08元（1992747.5-700000元-1155921.13元-42215.29元）。

综上所述，原告与被告之间应当按照合同约定全面履行自己的义务，原告已履行施工义务，被告应按照合同约定支付工程款，对原告要求支付尾欠工程款的诉讼请求，本院予以支持；被告未按照约定支付全部工程款，应承担违约责任，向原告支付尾欠工程款利息，原告施工过程中擅自撤离，被告在另行发包施工结束后，亦未投入使用，视为涉案工程未交付，参照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，应付款时间为当事人起诉之日，欠付工程款利息计算标准未约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条、第七十四条的规定，判决如下：

裁判结果

被告日照雪**有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告日照圣园古建装饰工程有限公司尾欠工程款94611.08元及欠款利息（利息参照中**银行发布的同期同类贷款利率自本案起诉次日起计算至实际付款日）。

付款义务人如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费23232元，鉴定费50000元，由原告日照圣园古建装饰工程有限公司负担元65000元，被告日照雪**有限公司负担8232元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省**民法院。

裁判日期

二〇一四年四月十五日