高**与德州千**有限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人高**、德州千**有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2014）德城民初字第2179号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2014年3月25日，原、被告签订工程施工合同一份，约定由原告已包清工的方式为被告位于德州市德城区新华路155号的喜乐园项目施工墙体砌砖工程，单价0.6元／块，实行单价包死，结算按实际面积为准。2014年4月17日，阎**给原告出具证明，内容为“今办公楼2-3层倒砖，合计五个零工，计550元。阎**。”2014年4月17日，李*给原告出具单据一张，内容为“砌砖总数90000块，李*。”2014年4月21日，双方因发生纠纷，并向德州市公安局德城分局新河东路派出所报警。2014年7月25日，德州市德城区人力资源和社会保障局劳动监察大队出具情况说明，该说明证明原、被告双方因工程施工发生纠纷进行投诉，2014年6月12日，被告方同意支付40000元，双方没有达成协议。2014年6月25日，被告方同意支付35000元，双方仍然没有达成协议。

一审法院认为

原审法院认为，经庭审调查，原、被告相互举证、质证，两被告签订的工程施工合同没有违反相关法律法规的规定，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应当遵循诚信原则，严格履行合同约定的全部义务。原告提供的证据无法证明李*是被告方工作人员，李*所出具的证明无法认定是被告的意思表示。但根据德州市德城区人力资源和社会保障局劳动监察大队出具情况说明，该说明载明被告方同意支付40000元，阎**出具的证明被告认可应当支付给原告零工费550元，结合上述证据，被告应当支付给原告工程款40550元。被告反诉要求原告赔偿因工程施工质量问题造成的损失49700元的诉讼请求，被告所提供证据无法证明其主张，被告的反诉请求原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，原审法院作出判决：一、被告（反诉原告）德州千**有限公司给付原告（反诉被告）工程款40550元，限于判决生效后十日内付清。二、驳回原告（反诉被告）的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）的反诉请求。本诉案件受理费1287元，由原告（反诉被告）承担411元，由被告（反诉原告）承担876元；反诉案件受理费572元，由被告（反诉原告）承担。

上诉人诉称

上诉人高**不服一审判决上诉称，一、原审认定事实不清。上诉人与被上诉人2014年3月25日签订工程施工合同一份，约定由上诉人施工喜乐园项目中办公楼的墙体砌砖工程，约定单价为0.6元／块，上诉人已为被上诉人砌砖90000块（原审法院认定的是60000块），计工程款为54000元，零工费550元，砌拆2300块计1380元，帐楼角级1个，壮工1个350元，误工费3200元，计59480元。原审法院根据德州市德城区人力资源和社会保障局劳动监察大队出具的情况说明认定被上诉人同意支付40000元，阎**出具的证明应当支付给上诉人的零工费550元，认定被上诉人应支付40550元工程款。但被上诉人在2014年6月12日同意支付的40000元工程款是在上诉人实际工程量59480元的基础上，扣掉一部分工程款即19480元，上诉人并未同意其扣除，也未同意其支付40000元即可。上诉人认为原审法院没有对上诉人的施工量（施工面积）进行查明，只是根据该情况说明认定被上诉人曾经同意支付40000元，因而认定被上诉人应支付40000元的工程款及零工费550元，原审法院认定事实不清，请求二审法院重审，依法改判。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

上诉人德**有限公司答辩称，原审判决认定事实错误，原审判决所依所据的德州市德城区人力资源和社会保障局劳动监察大队出具的情况说明判决是错误的。高**出具该证据是复印件，没有经过质证。只是我方拿判决书时才见到该原件，且不能证明高**施工验收合格。情况说明也不是调解书，只是证明高**投诉过，情况说明提到的赵**不是我方公司的人。高**一审中提交的农民工签字的单据是单方编造的。一审判决违反了民事诉讼证据的规定，未全面审查证据，就作为判案依据，违反了民事诉讼法的相关规定。我方公司没有同意支付4万元的依据。

本院查明

上诉人德**有限公司不服一审判决上诉称，上诉人与被上诉人建设施工合同纠纷一案，经德城区人民法院作出一审判决，该判决认定事实错误，判决无事实依据，应依法予以撤销并改判。一、原审判决认定事实错误，质证程序违法。原审判决上诉人支付被上诉人40000元的工程款所依据的事实认定错误。原审判决所依据的德州市德城区人力资源和社会保障局劳动监察大队出具的情况说明，因被上诉人在庭审质证时未持原件，当庭出示复印件，致使上诉人无法质证，提出此证据是复印件，对证据真实性有异议。劳动监察大队出具的情况说明不能证明被上诉人施工验收合格。本案是建设工程施工合同纠纷，上诉人与被上诉人签订了书面合同，约定工程验收后，支付工程款的80%。劳动监察大队的情况说明无法印证事实真相，也不是调解书。劳动监察大队情况说明中“千**公司赵**同意支付40000元，后赵**同意支付35000元，双方仍然没有达成协议”。只能证明高**去劳动监察大队投诉过上诉人。既然是投诉受理，应该有赵**签字的调查询问笔录，被上诉人都没提供。事实上，赵**不是德州千**有限公司的人，这些是被上诉人编造的。被上诉人提交的农民工签字的单据，也是被上诉人单方编造的。一审法院认定证据违反了《民事诉讼法》和《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，不全面客观地审查证据，未经质证，就作为判决的依据。二、原审驳回上诉人的反诉无依据。l、上诉人在一审庭审过程中，提交了反诉状和证据及证据目录，反诉请求被上诉人赔偿工程拆除和重砌的经济损失。在一审庭审中，被反诉人质证仅说“是假的”，没提出任何质证理由，一审判决就不认定上诉人提交的证据。上诉人因高**的违约行为，不仅工程质量不合格，还给上诉人造成经济损失。在上诉人签订的合同中，给她的价格比别人高，她的施工队伍最差，还不认真施工，整天在工地吵闹。上诉人出具发包方德州喜**有限公司的证明，证明被上诉人施工质量不合格并且另换施工队伍重新砌砖。上诉人的支款单证明被上诉人给上诉人造成的损失，还有施工队老板的签字；上诉人付出拆砖费14200元（71000块乘以0.2元）和砌砖费35500元（71000块乘以0.5元），共计49700元，还未包括损坏的砖钱。另有德州喜**有限公司的两位员工出具的证人证言和上诉人的工程师阎**出具的证人证言证明被上诉人施工的质量不合格和工程重修的事实。上诉人提交的证据除工程师阎**外，都是第三方证明。而被上诉人根本未提出质证理由，仅凭一句“是假的”，就否定上诉人的证据。一审判决不依法认定证据，显然偏袒被上诉人，判决不公正。本案事实是，被上诉人高**是包工头，与上诉人是建设工程合同纠纷，可她却打着保护农民工利益的旗号，到政府执法机构投诉，欺诈工程款。她带领进驻工地的施工人不多，但纠集人数众多，妄图给政府部门施加压力，逼迫我们给付工程款。施工质量不合格、造成损失，我们自己又花钱拆除重砌砖，那我们工程公司合法利益又何在？只因她打着农民工旗号，就应支付她钱吗？如以劳动监察大队的情况说明为依据就判决给付工程款，不仅仅是不依法维护上诉人合法权益的问题，还会造成极大的社会影响。请求二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失49700元，驳回被上诉人的诉讼请求，被上诉人承担一、二审案件受理费。

上诉人高**答辩称，我方施工因没有图纸，是按照千**公司的指示施工的，我施工的工程是经过验收合格。千**公司请求我赔偿损失没有证据支持。

本院审理查明，原审卷宗中同时存在德州市**动监察大队出具的高**一案案情说明的原件和复印件，且庭审笔录显示对该复印件进行了质证。德州**管理公司向上诉人德**有限公司下发通知，通知认为高**班组在施工的砌砖方式及砌体平整灰缝留制严重不符合项目的工程质量要求。其他事实与原审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，根据双方诉辩主张，本案争议的焦点：一、原审诉讼程序的问题；二、工程款数额的问题；三、是否存在损失的问题。针对第一个焦点问题，上诉人德**有限公司主张的原审程序问题，主要认为原审未对德州市**动监察大队出具的高**一案案情说明的原件没有质证，该证据是否作为定案依据的问题。庭审笔录显示对该证据的复印件进行了质证，根据我国民事诉讼法的规定，无法与原件比对的复印件不能作为证据采信，但是原审查明与原件一致的复印件，也可以作为证据予以采信以及作为定案的依据，上诉人德**有限公司主张的原审程序违法，本院不予支持。针对第二个焦点问题，双方争议的欠付工程款数额问题，上诉人德**有限公司将涉案工程发包给没有施工资质的上诉人高**个人施工，双方当事人签订的工程施工合同，违反了建筑法的强制性规定，为无效合同，其上诉人高**实际施工的工程量以及工程价款应当据实结算。根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人高**未对其实际施工的工程量以及相应的工程款数额提供证据予以证明，但原审法院参照德州市**动监察大队出具的其在处理涉工程纠纷中，证明上诉人德**有限公司负责人同意支付工程款数额的书面证据以及证人证言，认定实际欠付工程款的数额，并无不当。针对第三个焦点问题，上诉人德**有限公司主张上诉人高**在施工中，其工程不合格给其造成了损失，涉案工程是否存在质量问题是其主张赔偿损失的前提，德州**管理公司对施工作业质量不具有认定的资格，其认为高**班组在施工的砌砖方式及砌体平整灰缝留制严重不符合项目工程质量要求的通知及处罚内容，不能作为认定施工作业是否符合工程质量要求的依据，上诉人德**有限公司未能提供有效证据证明涉案工程是否存在质量问题，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，二上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1386元，由上诉人德**有限公司负担693元，由上诉人高**负担693元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十四日