德州金**有限公司与山东**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人德州金**有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2012）德城民初字第1668号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2007年4月7日，原告（发包人）与被告（承包人）签订了《建设工程施工合同》，合同约定被告承包德**管局建材厂综合楼（又名新领域国际花园）A座A3、A8、B5及沿街的土建、水电安装及附属工程。开工日期2007年5月1日，竣工日期2007年11月1日。每拖期一天，原告对被告罚款1000元。

原、被告就新领域国际花园沿街综合楼A-B座工程签订《建设工程施工合同》补充协议：开工日期2007年5月1日，竣工日期2007年11月1日，承包人竣工日期每延误1天，原告对被告罚款1000元。施工范围：土建、装饰及水暖安装。本工程所用钢材、水泥、地板砖、内外墙砖等，均有金**司供应。

经原审法院委托，德州恒**有限公司2010年9月25日出具德恒鉴字（2010）第004号《关于新领域花园住宅小区A3号楼、A区c段沿街楼、B5号楼、A8号楼建筑工程造价的鉴定报告》：鉴定总造价8393097.13元。被告请求中介机构出具甲方供材价值。经原审法院委托，德州恒**有限公司2013年7月22日出具德恒鉴字（2013）第006号《关于新领域花园住宅小区A3号、A区c段、B5号、A8号楼甲方备料品种定额含量价值的计算》：新领域花园住宅小区A3号、A区c段、B5号、A8号楼甲方备料品种定额含量的价值4563979.35元。

德州恒**有限公司2013年9月22日出具《关于新领域花园A3号、A区c段、B5号、A8号楼甲方备料品种定额含量价值计算报告》【德**（2013）第006号】相关材料的更正：【德**（2013）第006号】报告书是对2013年4月1日德城区人民法院司法技术鉴定委托书及山东**限公司关于请求中介机构出具甲方供材价值的申请计算的，根据委托方要求本报告金额只是对甲方备料品种含量价值计算，不代表甲方备料实供、实领的价值。

原告向被告已拨付工程款数额为2286000元（包括韩**支款928000元、原告付款1358000元）；原告代缴电费68113.4元；5%的工程质量保修金419654.86元。原告没有提交施工许可证或开工报告。以上事实，由《建设工程施工合同》、鉴定报告等在卷证实。

一审法院认为

原审法院认为，山东**民法院《关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第16条规定：“按照《中华人民共和国建筑法》的规定，签订合同时发包方必须具有施工许可证或开工报告，承包方必须具备法人资格和资质证书。凡当事人双方或一方不具备上述条件而签订的建筑工程承包合同，应认定无效”。原告在本案中没有提交施工许可证或开工报告，因此双方2007年4月7日签订的《建设工程施工合同》是无效合同。

原告请求被告返还超付的工程款454524.8元，证据不足。原告要求被告支付违约金，不符合法律规定，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，山东**民法院《关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第16条，判决如下：驳回原告德州金**有限公司对被告山东**限公司的诉讼请求，案件受理费承担12885元，由原告负担。

上诉人诉称

德州金**有限公司不服一审判决上诉称，原审依照咨询报告书认定供材金额错误，应当按照上诉人提交的入库单计算为5517547.77元；原审适用法律错误，不应当按照省高院意见，应当按照最高人民法院司法解释认定合同的效力，原审认定合同无效适用的法律错误。

被上诉人辩称

被上诉人答辩称，原审判决正确，请求维持原判。

本院查明

二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点有两个，1、原审关于涉案合同无效的认定是否正确；2、原审认定的供材金额是否正确。对于第一个焦点问题，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须招标而未招标的，合同认定无效。根据涉案合同的标的款以及作用性质，涉案综合楼工程为商品住宅，属于必须招标而未招标的工程，涉案合同应属无效，原审认定合同无效的事实正确，但是认定无效的依据应当是最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，不应为山东省高级人民法院意见的规定。对于第二个焦点，原审认定供材款金额的依据是德州恒**有限公司出具的报告书，该报告书是在核实计算的基础上对供料价值的反映，在没有相反证据的情况下该报告书的效力应予认定，原审以此作为认定供料价值的依据并无不当。上诉人主张按照其提供的结算单计算，但是上诉人提交的结算单不规范，签字接收的人员不一致，部分人员不能核实其身份，不能证明与本案的关联性，结算单的效力不能认定，多数单据没有计算单价，不能反映供材的实际价值，上诉人以此主张权利依据不足，对其主张不予支持。

综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予采信，原审判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12665元，由上诉人负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月十九日