王**与张**、张**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人王**与被上诉人张**、张**、山东威**限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院作出的（2014）莱城民初字第2368号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员高**担任审判长、审判员蔺双祝、代理审判员焦**参加的合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人王**及其委托代理人李**，被上诉人张**、张**的委托代理人李*、商亮到庭参加诉讼，被上诉人山东威**限公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审原告王**于2014年10月15日诉称：2014年5月9日，山东威**限公司中标山东泰**限公司环烧机拆除销售合同工程，2014年5月26日达成补充协议，后山东威**限公司将合同货款卖给被告张**、张**，张**通过张**将拆除、装运工程于2014年8月16日与原告达成补充协议，双方约定拆装一吨200元，自2014年7月22日起拉300吨后每吨240元。补充合同签订后被告拒不提供作业条件，拒不按期付款，不及时发货造成误工；未经原告许可，被告让他人接管工程，侵犯原告权益。截至目前共造成原告损失：1、欠付已装运走的货物拆装费134000元；2、原告已完成拆装货物100吨u0026times;240元／吨u003d24000元，不通知原告强行运走未过磅货物；3、误工损失15000元。诉请法院判令被告支付拆装费158000元，赔偿误工损失15000元，诉讼费、保全费由被告承担。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2014年5月9日，山东泰**限公司通过招投标与被告山**有限公司签订《环烧机拆除销售合同》，约定：山东泰**限公司将其3#、4#环烧机设备、钢构、基础及1#、2#环烧机基础的拆、装、运、现场清理工程以合同价款807.7777万元的价格销售给被告山**有限公司，由被告山**有限公司在拆除完成后将建筑垃圾及其他物资全部清理出厂区；被告山**有限公司已向山东泰**限公司交纳的投标保证金在签订合同后转为履约保证金，拆除完成后经确认满足履约保证金的退还条件，履约保证金无息退还，如不满足退还条件，相应罚金从保证金中扣除；工期为合同生效后80天内完成全部拆除并完成现场清理，逾期未完成，每延期一天扣罚500元。2014年5月26日，山东泰**限公司与被告山**有限公司签订《补充协议》，约定：将合同价款调整为现汇不含税价720万元，一次性付清全款；本协议自2014年5月26日起执行。

2014年7月8日，被告山东威**限公司与被告张**、张**签订《协议书》，约定：被告张**、张**全额支付给被告山东威**限公司泰钢环烧机拆除销售合同的货款，泰钢的环烧机拆除及所有物资所有权归被告张**、张**所有；被告山东威**限公司授权被告张**、张**提货、出门；被告张**、张**以个人名义向山东泰**限公司缴纳的50万元保证金，由泰钢验收合格、出具验收合格单后无息退还给被告张**、张**。同日，被告山东威**限公司向山东泰**限公司出具u0026ldquo;授权书u0026rdquo;承诺u0026ldquo;我公司授权张**以个人名义缴纳与我公司签订的环烧机拆除销售合同的合同保证金。合同权利与义务由我公司承担。u0026rdquo;；被告张**则向山东泰**限公司出具u0026ldquo;承诺书u0026rdquo;承诺u0026ldquo;我以个人名义缴纳的50万元保证金，作为泰钢环烧机拆除销售合同的合同保证金。合同约定的保证金扣罚条款可以从我缴纳的50万元保证金中扣除。u0026rdquo;2014年7月18日，山东泰**限公司向被告山东威**限公司退还了其缴纳的50万元履约保证金。

2014年5月22日，被告张**与原告王**签订《施工协议》，约定：被告张**一方将泰钢拆除设备工程以每吨200元的价格交由原告承担，并负责切割、装车，吨位以过磅为准，施工费用全部由原告承担，施工期限70天，如在规定期限完不成，厂方罚款由原告承担；施工过程中，原告方生活费打条预支，住宿费由被告张**一方负担3000元；每500吨为一个付款段，在第一次付款中扣留原告6万元施工保证金，施工完成，一次性付清施工费。2014年8月16日，被告张**与原告王**签订《补充协议》，约定：因在施工中有难度，双方协议自2014年7月22日起，拉300吨以后，每吨按240元结算。原告王**按照与被告张**、张**达成的协议组织人员施工，进行拆除、切割，由被告张**、张**以被告山东威**限公司的名义组织装车、向山东泰**限公司保卫处申请办理u0026ldquo;物资出门单u0026rdquo;外运过磅。2014年8月18日时，山东泰**限公司以书面u0026ldquo;催办函u0026rdquo;要求被告张**一方务必于2014年8月30日加快工程进度、如期完成。双方因施工费用问题发生纠纷，经协商未果，原告王**于2014年10月15日诉至法院。根据原告申请并提供担保，依法采取诉讼保全裁定冻结了被告在山东泰**限公司的履约保证金20万元；被告张**提供现金保证后，依法裁定解除了对被告在山东泰**限公司的履约保证金20万元的冻结。

庭审中，原告对其所诉被告u0026ldquo;欠付已装运走的货物拆装费134000元u0026rdquo;的主张，提供了其自行记录的u0026ldquo;现场施工记事本u0026rdquo;一份与无人具名的u0026ldquo;算账单u0026rdquo;一份；原告对其所诉被告强行运走原告已完成拆装的未过磅货物100吨、计付费用24000元的主张，提供了其用手机拍摄于山东泰**限公司保卫处的2014年10月7日后的u0026ldquo;物资出门单u0026rdquo;十份、u0026ldquo;过磅单u0026rdquo;一份、司机证明及拉货车辆照片六份；原告对其所诉误工损失15000元的主张，提供了其用手机拍摄的现场货物堆积的照片18份、工人工资表等。经被告张**、张**质证认为上述证据只是原告单方表述、无被告方签字认可，物资出门单、照片、过磅单等亦不能证实原告主张的工作量、损失。

以上事实，由山东泰**限公司与被告山东威**限公司签订的《环烧机拆除销售合同》、《补充协议》，被告山东威**限公司与被告张**、张**签订的《协议书》、山东威**限公司向山东泰**限公司出具的u0026ldquo;授权书u0026rdquo;、被告张**向山东泰**限公司出具的u0026ldquo;承诺书u0026rdquo;、被告张**与原告王**签订《施工协议》、被告张**与原告王**签订《补充协议》、山东泰**限公司的u0026ldquo;催办函u0026rdquo;、原告提供的u0026ldquo;现场施工记事本u0026rdquo;、u0026ldquo;算账单u0026rdquo;、u0026ldquo;物资出门单u0026rdquo;、u0026ldquo;过磅单u0026rdquo;、手机拍摄照片、工资表等及当事人的陈述等在案证实。

一审法院认为

一审法院经审理认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告王**与被告张**、张**就泰钢拆除设备工程签订的《施工协议》是双方真实的意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应认定为合法有效合同，原告王**与被告张**、张**均应严格按照合同约定履行义务。审理中，双方对合同订立、履行的基本事实并无争议。对原告所诉欠款数额，被告予以否认；对据以计算欠款的拆装工作量，原告亦不能提供《施工协议》中约定的双方认可的每个付款段的过磅吨位数或者总过磅吨位数；原告提供的其自行记录的u0026ldquo;现场施工记事本u0026rdquo;、无人具名的u0026ldquo;算账单u0026rdquo;、手机拍摄的u0026ldquo;物资出门单u0026rdquo;、u0026ldquo;过磅单u0026rdquo;、司机证明、拉货车辆照片、手机拍摄的现场货物堆积的照片、工人工资表等，被告质证不予认可，该院据此审查亦不能确认足以证实原告的诉讼请求。原告对其诉讼请求不能提供充分、有效的证据，依法不予支持。原告上述证据，亦不足以认定被告山东威**限公司有承担直接或连带责任的事实依据和法律依据，原告对被告山东威**限公司的诉讼请求依法不予支持。被告山东威**限公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：驳回原告王**对被告张**、张**、山东威**限公司的诉讼请求。案件受理费3760元，诉讼保全费1520元，共计5280元，由原告王**负担。

上诉人诉称

上诉人王**不服上述一审判决提起上诉称：请求撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人拆装费158000元，赔偿损失15000元，诉讼费、上诉费、保全费由被上诉人承担。理由如下：（一）原审判决属于适用法律错误。双方之间是建设工程施工合同纠纷案件，适用于《中华人民共和国合同法》，根据《中华人民共和国合同法》二百八十七条，建设工程合同也适用于承揽合同的规定。《合同法》二百五十一条告知了承揽合同的概念，根据二百六十一条规定上诉人作为承揽人u0026ldquo;承揽人完成工作，应当向定做人支付工作成果。u0026rdquo;被上诉人作为定做人u0026ldquo;应当验收工作成果。u0026rdquo;被上诉人支付拆装费的条件即接收拆装物进行过磅，以吨数和双方约定的价款为计算依据。被上诉人与买货人各持有明确吨位的过磅单，而所有过磅单来自于泰钢出门证显示的相应车辆、日期和拉走的货物名称。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款u0026ldquo;对合同是否履行发生争议的，负有履行义务的当事人承担举证责任。u0026rdquo;上诉人主张的是履行了拆装工程，要求支付拆装费，对此有记账本、出门证、照片、合同及被上诉人的辩称u0026ldquo;双方就该协议已无任何纠葛，双方合同已履行完毕。u0026rdquo;证明上诉人履行了合同约定的拆卸和装运义务。在此前提下，应由被上诉人承担举证证明履行了多少义务，过磅单显示了多少吨数，结算总值是多少，上诉人收取相应价款的凭据，来支持其观点。该项举证责任属于被上诉人。原审法院误将此举证责任强加给上诉人是错误的。根据《若干规定》第七十五条u0026ldquo;有证据证明一方当事人持有证据，无正当理由拒不提供的，如果对方当事人主张该证据的内容不利于持有人，可以推定该主张成立。u0026rdquo;上诉人提供了泰钢出门证复印件，已证明相应车辆、时间、货物存在，从而计算吨数，上诉人的精确数额来自于被上诉人凭被上诉人所持有的过磅单对上诉人的告知。既然被上诉人已承认履行完毕，又未提供上述过磅单及结算和付款凭据，即证明上诉人的诉讼请求主张成立。一审法院驳回上诉人的请求，违反《合同法》45条、251条、261条、278条和《举证规则》5条、74条、75条的规定，属于适用法律错误。（二）根据《合同法》四十五条u0026ldquo;当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同，条件成就时合同生效u0026middot;u0026middot;u0026middot;u0026middot;u0026middot;u0026middot;u0026rdquo;u0026ldquo;当事人为自己的利益，不正当地阻止条件成就时视为条件成就。u0026rdquo;上诉人履行了拆装义务，被上诉人拒不结算付款，属于阻碍条件成就，应视为条件成就。被上诉人有阻碍条件成就的行为表现，未提供相应车辆的过磅单，以推反上诉人所主张的过磅吨数。（三）根据《最**法院关于审理建设工程施工合同适用法律的解释》第18条，被上诉人还应自2014年10月15日起承担拖欠拆装费的利息损失。

被上诉人辩称

被上诉人张**、张**共同答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人山东威**限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未进行答辩。

根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案双方当事人争议焦点是：上诉人王**主张的拆装费、误工费数额是多少，是否应由被上诉人张**、张**、山东威**限公司承担。对上述争议焦点，当事人无异议，无补充。

本院查明

本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人王**与被上诉人张**于2014年5月22日签订的《施工协议》、2014年8月16日签订的《补充协议》系双方真实的意思表示，不违反法律禁止性规定，为有效合同，双方应按照合同约定履行义务。在合同履行过程中发生纠纷后上诉人王**向被上诉人主张拆装费、误工费等损失，根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条：u0026ldquo;当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。u0026rdquo;的规定，上诉人王**对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。本案结算拆装施工费的依据是上诉人王**拆装废料的吨数，根据双方协议的约定：u0026ldquo;吨位以过磅为准u0026rdquo;。上诉人王**关于被上诉人张**u0026ldquo;欠付已装运走的货物拆装费134000元u0026rdquo;的主张，提供的是其自行记录的u0026ldquo;现场施工记事本u0026rdquo;与无人署名的u0026ldquo;算账单u0026rdquo;，上述两份证据没有被上诉人方的签字，且被上诉人方不予认可，申请的证人均是上诉人方的工作人员，对于拆装物资吨位价款并不确定清楚，上诉人亦未提交其他证据予以佐证，上述证据不能作为定案的依据。上诉人关于被上诉人张**强行运走已完成拆装的未过磅货物100吨、计付费用24000元的主张，提供的是山东泰**限公司保卫处的u0026ldquo;物资出门单u0026rdquo;，u0026ldquo;过磅单u0026rdquo;、司机证明及拉货车辆照片等证据，上述证据中物资出门单仅显示了随车物资及车号，没有相对应的吨数，u0026ldquo;过磅单u0026rdquo;、司机证明及拉货车辆照片无法确定与上诉人王**的关联性，亦不能证实上诉人主张的未过磅货物吨数。关于上诉人主张的误工损失15000元没有提供合同依据，其提供的现场货物堆积的照片仅是现场情况图像展示，工人工资表系单方制作均不能证实其损失情况。上诉人应承担未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的不利的后果。

综上，上诉人王**的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决对于举证责任分配正确，认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3760元，由上诉人王**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月八日