河南天**有限公司与河南**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人河南**限公司（以下简称丰**司）与被上诉人河南天**有限公司（以下简称天**司）建设工程施工合同纠纷一案，天**司于2013年7月22日向河南省**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令丰**司支付工程款、违约金及利息5220597.83元。原审法院于2014年5月26日作出（2013）安**二初字第31号民事判决，丰**司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月2日受理后依法组成合议庭，于2014年7月24日公开开庭进行了审理。丰**司的委托代理人黄*、张**，天**司的委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2011年6月5日，丰**司为发包方与天**司为承包方签订建设工程施工合同，合同由第一部分协议书、第二部分通用条款、第三部分专用条款三部分组成。第一部分协议书约定：一、工程概况，工程名称丰**司2#车间建设工程。二、工程承包范围：2#车间土建部分钢构部分。三、开工日期2011年6月15日，竣工日期2011年9月15日，工期90天。四、质量标准合格。五、合同价款4923587元。六、合同组成文件7项。八、承包人向发包人承诺按照合同的约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十、合同订立时间2011年6月5日，签字盖章生效，协议书由丰**司王*、天**司段红*盖章签字。第三部分专用条款部分约定：三、13工期延误：13.1当地政府干预或村民阻挠施工工期顺延。六、23合同价款及调整：23.2（1）采用固定价格，合同价款中包括的风险范围以外合同价款调整方法为本合同签订15日内钢材价格超过4950元／吨、檩条价格超过4800元／吨双方据实认价；23.2（2）采用调整价格合同；24工程预付款：开工前7日预付合同价款总额比例为30%；25工程量确认：每月25日提交工程量验收报告丰**司在7日内给予审核确认，否则按通用条款25.2条款执行；26工程款（进度款）支付：每月支付一次丰**司确认工程量后1××天支付工程款。八、工程变更：设计变更由原设计单位出具设计变更图纸经工程师签字后并下达变更通知。九、竣工验收与结算32.6：中间交工工程的范围和竣工时间见施工进度计划。十、违约索赔和争议，35.1丰**司违约责任：通用条款第24条丰**司违约责任为延期一天罚合同款的千分之一，最多不超过合同价的百分之一，通用条款第26.4及第33.3天**司违约责任为承担同期银行贷款利率的2倍支付利息，丰**司不得将已中标工程的部分工程肢解后再次发包，否则丰**司承担违约责任并执行通用条款35条；35.2通用条款天**司违约责任：14.2天**司违约责任为延期一天按延期分项工程价款的千分之一承担，最多不超过合同价的百分之一等内容。同日，双方签订的工程质量保修书约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起属于保修范围和内容的项目，天**司应在接到修理通知后7天派人修理，天**司不在约定期限内派人修理，丰**司可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除，工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，丰**司在质量保修期满后14天内将剩余保修金和利息返还天**司等。

2011年6月13日，天**司付给丰**司20万元，交款事由质保金。

2011年6月15日，丰**司与天**司签订补充协议，约定：与建设工程施工合同有矛盾或争议时，以补充合同为准。二、1承包方式实行包工包料方式。三、1工期目标总工期90天，天**司开工日期2011年6月15日，于2011年9月15日完成。三、2除不可抗力天**司必须保证阶段性工期和总工期，如延误工期1××天，则向丰**司赔偿1万元违约金，依此类推，最后在不影响总工期的前提下，阶段性工期违约金如数返还，如每延误总工期1天向丰**司赔偿工程总价款的1%违约金，最多不超过工程总价款的1%。四、质量目标的控制，本工程质量验收等级为合格，天**司在施工中必须遵守国家有关建筑质量的规范规章规程及强制性标准，认真组织施工，若工程达不到合格标准损失由天**司承担。五、付款时间和方式，该工程为全垫资，竣工验收合格后，办理完房产证1××日内结清除质保金外的全部工程款，必须提供合格正式发票，否则不予付款。十、工程保修1年，如天**司在接到通知后48小时内未能到指定地点进行维修，丰**司有权委托他人维修，维修费从保修金中扣除。十一、竣工验收按合同通用条款。十二、违约：天**司交纳20万元工程保证金，如未能保质保量保工期履行合同，保证金归丰**司，如丰**司过竣工之日起3个月未能履约付款，以欠款额本息为基数按银行同期贷款利率的1倍支付违约金。十四、丰**司以土地使用权和竣工2#车间提供担保等。

2011年6月24日，丰**司为发包方与天**司为承包方又签订建设工程施工合同，内容同2011年6月5日合同内容，其中协议书订立时间为2011年6月5日，工程质量保修书的时间为2011年6月24日。

丰**司委托安阳市鑫**限责任公司内黄分公司为工程监理公司。合同签订后，天**司进行了施工。

2011年12月1日，丰**司2#车间结构主体、地基与基础工程验收报告记载，施工单位天**司、设计单位郑州中**限公司、勘察单位河南省地**）有限公司、监理单位安阳市鑫**限责任公司内黄分公司、建设单位丰**司盖章，结构结果合格。

2012年3月1日，段红*与张**签订土建施工合同，将丰**司2#车间土建工程承包给张**，工期3月3日至3月23日，总价52万元，付款由段红*开财务收据，张**凭收据从丰**司支取工程款。该合同一式三份，双方及丰**司各一份，签字生效，丰**司签字。2012年3月13日，安**出具收条记载：今收到丰**司2#车间工程1××万元整。2012年3月27日，高全礼出具收条记载：今收到丰**司2#车间工程款1××万元整。2012年4月24日，安**、高全礼出具收条记载：今收到丰**司2#车间工程1××万元整。2012年6月5日，安**、高全礼出具收条记载：今收到2#车间路面工料款1××万元整。2012年9月26日，安**、高全礼出具收条记载：今收到丰**司打路面款1××万元整。张**、安**、高全礼认可收到丰**司支付的上述50万元，认可该款系2012年3月1日段红*与张**签订土建施工合同的款项。

2012年7月5日，安阳市鑫**限责任公司公司内黄分公司出具丰**司2#车间工程质量评估报告记载：安全评定合格，工程质量经2012年6月1日组织验收，工程4个分部符合标准及设计规范要求，质量控制资料8项符合要求，安全和主要使用功能2项符合要求，观感质量一般，综合验收合格。同日，天**司与设计单位、勘察单位、监理单位、丰**司盖章同意验收。2012年7月1××日，内黄县建设工程竣工验收备案办公室竣工验收备案证书记载：丰**司建设的2#车间工程同意备案，备案质量等级合格。

合同履行中，2011年6月5日，天**司出具委托书，内容为：兹委托和聚芳全权代理天**司与丰**司2#车间钢结构土建合同工程款最后一笔工程款（42.6万元）的结算。2012年7月17日，和聚军出具支款条，内容为：今支丰**司2#车间工程款（450971元），该条加盖有和聚芳印章。2013年8月30日收款单记载：供应商天**司，金额24971元，收款人和聚军。

丰**司提供2011年9月12日行政事业收费专用票据记载：单位天**司，项目水泥基金，金额1350元。2012年7月17日和聚军收条内容：2#车间塑钢共64800元（戎**）。

丰**司从2012年3月至2013年6月向天**司付款。丰**司在原审答辩中称已付2055841元，原审审理中称已付2291870元。天**司认可收到丰**司工程款1299720元（其中包含部分民工工资），对于张**、安**、高全礼款项及和聚*（房）款项、1350元不认可。

丰**司提供2013年1××月14日监理工程师通知单，内容：工程名称丰**司2#车间，致天**司，事由漏水。

原审诉讼中，丰**司于2014年1月20日支付天**司工程款20万元。

一审法院认为

原审法院认为：关于本案的两份建设工程施工合同及补充协议，天**司与丰**司于2011年6月5日签订了建设工程施工合同，6月15日签订了补充协议，6月24日签订内容与6月5日合同内容相同的建设工程施工合同，均系当事人的真实意思表示，不违背法律法规，对双方均具有法律的约束力。三份合同的约定有相同部分，也有不同部分。三份合同约定的工期相同。补充协议约定了该工程为全垫资，竣工验收合格后，办理完房产证1××日内结清除质保金外的全部工程款，必须提供合格正式发票，否则不予付款，又约定了天**司交纳20万元工程保证金，如未能保质保量保工期履行合同，保证金归丰**司，如丰**司过竣工之日起3个月未能履约付款，以欠款额本息为基数按银行同期借款利率的1倍支付违约金，另两份建设工程施工合同一份签订在补充协议之前，一份签订在补充协议之后，内容相同，约定了应支付预付款和进度款，约定工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，并约定按通用条款丰**司未支付工程预付款、进度款和竣工工程款的违约责任为承担同期银行贷款利率的2倍支付利息。天**司在签订补充协议之前的6月13日支付了20万元，交款事由质保金，后进行了实际施工。本案工程于2012年7月5日，由天**司、设计单位、勘察单位、监理单位、丰**司盖章同意竣工验收。2012年7月1××日，内黄县建设工程竣工验收备案办公室竣工验收备案证书记载：丰**司建设的2#车间工程同意备案，备案质量等级合格。故丰**司应当按照双方的约定向天**司支付工程价款。双方约定了丰**司支付预付款和按进度付款，又补充约定全部由天**司全部垫资，因此天**司要求丰**司支付预付款和按进度付款的违约金的请求不予采信。关于工期问题，双方的施工合同约定了工期90天，在实际施工中，开工时间为2011年6月15日，丰**司在2012年3月开始向天**司付工程价款，本案结构主体、地基与基础工程工程结构在2011年12月1日经验收合格，在2012年6月1日组织进行工程质量验收，2012年7月5日各方盖章同意竣工验收，根据从开工、实际施工、付款，至实际竣工验收等合同的履行情况，对于超过约定工期的原因，丰**司不能证明由对方的原因造成，故丰**司辩称天**司超过合同约定工期属于违约的辩称理由不予采信。关于天**司主张的农民工工资保证金和设计费，没有提供证据，故对该项请求不予支持。关于天**司要求的工程价款和利息的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用。本案工程已经竣工验收合格，丰**司应当向天**司支付剩余工程价款，丰**司未支付剩余价款应承担违约责任。按照双方施工合同约定，并根据双方补充协议第十二.2条的约定，本案应当从工程竣工之日即2012年7月5日后三个月即2012年1××月6日起向天**司按同期贷款利率的加倍支付利息，天**司请求丰**司支付剩余工程价款和按同期银行贷款利率加倍支付利息成立。关于已付工程款数额的确定。天**司对丰**司支付给张**、安**、高全礼、和聚*款项及1350元有异议，其中2012年3月1日段红*与张**签订土建施工合同，将丰**司2#车间土建工程承包给张**的土建施工部分，张**、安**、高全礼认可收到丰**司支付的上述工程价款50万元，认可该款系2012年3月1日段红*与张**签订土建施工合同的款项，该土建工程实际由张**等施工，故确定该50万元应作为丰**司向天**司已支付的工程价款，丰**司的该项主张成立。关于和聚*支付款的问题，天**司委托和聚*向丰**司结算最后一笔土建工程款，丰*提供的支款手续上虽加盖有和聚*印章，支款人系和聚军不是和聚*，支取金额也与委托金额不一致，同时丰**司提供了金额24971元收款条记载：供应商天**司，收款人也是和聚军，时间为2013年8月30日，丰**司还提供了2012年7月17日的和聚军的其他收据，故丰**司辩称该款应系根据委托书已向天**司支付的工程价款，所依据的证据不足，该主张不予采信；关于丰**司提供的2012年7月17日和聚军收条，内容为2#车间塑钢共64800元（戎**）不应认定为丰**司向天**司支付的款项。关于丰**司提供的2011年9月12日行政事业收费专用票据记载：单位天**司，项目水泥基金，金额1350元。不能证明该款应由天**司向丰**司支付，故对于丰**司所称该1350元系为天**司垫付不予采信。综上，丰**司已向天**司支付工程价款为1799720元（1299720元＋50万元）。关于本案工程漏水及保修问题，丰**司称本案工程漏水等质量问题，提供了照片和通知单，根据双方保修合同及补充协议的约定，丰**司应通知天**司限期修理，如天**司逾期不修理，丰**司可以委托其他人修理后在质量保修金中扣除，但丰**司没有提供已通知天**司修理的证据或委托其他人修理的证据，故丰**司的该项主张不予采纳。本案的工程经验收合格，故丰**司对天**司所交的20万元质量保证金应当退回天**司。综上，本案的合同价款为4923587元，丰**司已支付天**司工程价款为1799720元，应支付剩余剩余工程价款3124137元和利息，应付利息分段计算。原审诉讼中丰**司于2014年1月20日支付的20万元工程款应减去。付款时，天**司应当提供发票。本案经原审法院调解，双方未能达成一致。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、丰**司于判决生效后十日内向天**司支付工程价款2924137元及利息，利息计算从2012年1××月6日起至2013年1××月6日以本金3074898.43元（3124137元-4923857元×1%）按中**银行同期贷款利率的加倍支付利息，工程质量保修金49238.57元的利息按中**银行同期贷款利率支付，2013年1××月7日后至2014年1月20日以本金3124137元按中**银行同期贷款利率的加倍支付利息，2014年1月21日后以本金2924137元按中**银行同期贷款利率的加倍支付利息至判决限定的履行期限届满之日；二、丰**司于判决生效后十日内向天**司支付工程质量保证金20万元及利息，利息计算从2013年1××月7日按中**银行同期贷款利率支付至判决限定的履行期限届满之日；三、驳回天**司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48340元，保全费5000元，由天**司负担11418元，丰**司负担41922元。

上诉人诉称

丰**司上诉称：一、原审程序错误。1、双方合同约定天**司必须提供合格正式发票，否则丰**司不予支付工程款，而原审判决丰**司支付工程款，未依据合同约定裁判。2、丰**司未对天**司应承担的违约责任提出反诉，原审对此审理不当。二、原审认定事实错误。1、合同约定价款为可调价格合同，且施工中发生设计变更，天**司并未全部施工，原审按4923857元认定工程价款错误。2、天**司未保质保量保工期履行合同，原审判决丰**司退还质保金20万元错误。请求撤销原判，驳回天**司的诉讼请求。

被上诉人辩称

天**司答辩称：一、原审程序合法。1、工程款的支付与发票开具无关，在丰**司付款后，天**司将开具发票。2、原审认定丰**司无证据证明天**司存在逾期交工的违约行为，仅是查明事实的表述，与丰**司是否反诉无关，不构成程序违法。二、原审认定事实清楚。1、合同明确约定了价款，原审依合同认定的工程价款正确。2、天**司并未违约，丰**司收取的保证金应当退还。请求驳回丰**司上诉，维持原判。

根据双方当事人的上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点是：1、原审程序是否违法；2、原审判决丰**司于判决生效后十日内向天**司支付工程款2924137元及保证金20万元是否正确。

本院查明

本院经审理，除对原审查明的事实予以确认外，另查明：一、天**司主张合同约定的价款系先由其报价，再由丰**司议价后确定。丰**司在二审庭审中提交工程总造价为4973588.29元、手写合同价款为4923857元的报价单，并主张该报价单系天**司向其提供。

双方在2011年6月5日签订建设工程施工合同后，由天**司委托郑州中**限公司对涉案工程进行设计，设计费用由天**司支付。

在原审中，丰**司对工程价款并未提出异议，亦未申请对工程造价进行鉴定。

二、二审庭审中，丰**司称：双方合同未约定同时履行抗辩，故是否逾期交工与是否应当付款无关，原审并非须查明天**司是否逾期交工，而只需查明工程款的支付问题。

三、双方当事人对原审认定的丰**司已支付工程款1999720元无异议。

本院认为

本院认为：一、关于原审程序是否违法的问题。

丰**司上诉主张其未对天**司应承担的违约责任提出反诉，原审对此审理并认定丰**司无证据证明天**司存在逾期交工的违约行为不当。本案系天**司请求丰**司支付工程款及利息并承担违约责任，关于天**司是否存在逾期交工并承担相应违约责任属于丰**司的反诉范围，而丰**司并未提出反诉请求天**司承担违约责任，故原审法院审理天**司应否承担违约责任，程序不当，本院予以纠正。

二、关于原审判决丰**司支付工程款2924137元及保证金20万元是否正确的问题。

1、关于工程价款应如何认定的问题。

双方当事人签订的建设工程施工合同及补充协议均系真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，原审依合同价款认定工程价款正确。首先，双方签订的建设工程施工合同明确约定合同价款为4923857元，天**司称该价款系由其报价并经双方协商确定，丰**司虽予以否认，但也陈述天**司曾向其提供价款与本案合同价款相符的报价单。在双方签订建设工程施工合同时，设计施工图虽未作出，但丰**司对报价单的举证，恰证明该合同价款确系双方依据涉案工程规模、设计等因素协商确定。其次，建设工程施工合同专用条款23.2条约定合同采用可调价格合同，但在采用固定价格合同条款处约定了风险范围以外合同价款调整方法，丰**司未举证证明出现了合同所约定的价款调整情形。再次，在合同履行过程中及原审中，丰**司并未对工程价款提出异议或申请鉴定。综合以上分析，双方约定的合同价款应当认定为固定价。丰**司主张设计变更及未施工部分导致工程价款减少，但其未举证证明，天**司又不予认可，因此，在工程已经竣工验收并使用的情况下，原审法院依合同所约定的价款认定工程价款并无不当，本院予以维持。

因双方对原审认定的已付款数额1999720元无异议，故丰**司欠付天**司工程款2924137元。

关于20万元保证金应否返还的问题。

丰**司上诉主张天**司未能保质保量保工期履行合同，该20万元保证金不应返还。本案工程已经验收为合格，丰**司没有提供其在保修期内通知天**司修理或委托其他人修理的证据；天**司是否逾期交工，属于丰**司的反诉范围，丰**司亦上诉主张其未提出反诉，原审法院不应对此进行审理，故丰**司拒绝返还20万元保证金的理由不能成立，原审判决丰**司返还20万元保证金正确，本院予以维持。

3、关于开具发票是否支付工程款前提条件的问题。

双方签订的补充协议第五条第三款约定天**司必须提供合格的正式发票，否则丰**司不予支付工程款。在本案中，天**司与丰**司的主合同义务分别是依照合同进行建设工程施工与支付工程款，而天**司开具发票是合同的附随义务，丰**司不能以天**司未履行合同附随义务来对抗其应履行的合同主义务，故其不能以天**司未开具发票而拒付工程款。对外从事经营活动收取款项，收款方应当向付款方开具发票。待天**司收取丰**司支付的工程款，开具发票系其法定义务，应当向丰**司开具发票。原审判决丰**司于判决生效后十日内向天**司支付工程款正确，本院予以维持。

综上，原审程序虽有瑕疵，但未影响本案的实体处理结果。丰**司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费41922元，由河南**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月二十二日