梁**、陈*与河南省第**团）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人梁**、陈*（以下简称梁**二人）因与上诉人河南省第**团）有限公司（以下简称河**建）及原审第三人开封中**限公司（以下简称开**公司）建设工程施工合同纠纷一案，梁**二人于2011年8月30日向河南省**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、河**建支付梁**二人交接点工程款6947072.96元；2、河**建支付梁**二人误工费846959元；3、河**建支付退场损失1063600元；4、河**建退回工程投标保证金200000元；5、河**建支付工程投标等前期费用600000元；6、河**建退还收取的信誉保证金400000元；7、河**建支付自2011年7月10日起至付款之日止的应付款滞纳金165280.42元（按年息9.86%计算，月息82640.21元，暂算两个月利息为165280.42元，以后顺延至付清之日止）；8、由河**建承担本案诉讼费用。河**建反诉请求判令：1、梁**二人返还河**建多支付的工程款2211419.39元及利息141530（按同期银行贷款利率暂自2011年6月20日计算至2012年6月20日，以后计算至付清之日止）；2、梁**二人赔偿因工程质量不合格给河**建造成的维修损失354942.1元；3、梁**二人赔偿因其采购的材料不合格给河**建造成的经济损失288000元；4、梁**二人支付不正常交接的损失134180元（管理人员、劳务人员、食宿费、误工费等）；5、诉讼费用由梁**二人承担。原审法院于2014年5月23日作出（2011）商民一初字第81号民事判决。梁**二人与河**建均不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月5日对本案进行了审理。梁**及其与陈*的共同委托代理人白春花，河**建的委托代理人潘**，开**公司的委托代理人王**、张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年1月10日，开**公司与河南五建签订《建筑工程承包合同》一份，约定：河南五建承建河南**有限公司新增40万吨／年醋酸项目配套建设工程原水净化站及预脱盐水站项目土建工程，开工日期为2010年12月27日，石灰投加高密度沉淀池、V型滤池于2011年3月5日完工，调节池于2011年3月15日完工，主体工程完工日期为2011年4月20日，整体工程于2011年8月31日竣工。每月5日上报上月工程量，15日支付工程款，按形象进度每月支付已完工的75%。确定合同价款的方式为结算审计，土建工程定额执行《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2008版），子目不足部分执行《河南省市政工程综合基价》（2008版），全取费后总价下浮12%，不可竞争费用（即按照定额规定的安全文明施工增加费、规费、税金）不参与优惠，不下浮，开**公司提供材料部分和其分包部分不参与优惠，即不下浮。合同同时对工程质量、工程变更、竣工验收、竣工结算、违约责任等内容进行了约定。

合同签订后，河**建将该工程交由梁**二人实际组织人员以河**建龙*煤化工预脱盐水项目部名义施工。于2010年12月29日进场，次日开工，因施工场地没有电力，导致施工进度缓慢，2011年2月10日，向发包方和监理提出工期顺延的申请报告，开**公司于2月12日回复，基本同意分别将调节池工期顺延至2011年3月15日，高密度沉淀池和V型滤池工期顺延至2011年3月5日。梁**二人多次协调电力问题，至2011年2月25日下午6：30才接通施工用电。

2011年3月5日，开**公司向河**建下发了013号工作联系函，以1月17日和1月20日调节池基础垫层C15混凝土抗压强度检测均不合格，出现涨模及蜂窝麻面现象，高密度池C15混凝土有水泥沙离析现象，部分地方强度达不到要求等为由，要求立即暂停调节池、密度沉淀池和V型滤池钢筋绑扎、模板安装、混凝土浇筑，何时恢复正常施工另行通知。同日，河**建龙*煤化工预脱盐水工程项目部即做出回复认为：1、调节池试块不合格，是应发包方的强烈要求，在不符合环境温度的情况下做成的浇筑，施工现场没有施工用电，临建正在搭设，无法对试块进行标准养护，实验室工作人员的疏忽，把自然养护错输为标准养护；2、高密度池和V型滤池的试块已经试压，结果已合格，出现离析现象是由于砼浇筑完成后一直下雨，已制定处理方案；3、对于涨模及蜂窝麻面现象，有个别涨模是在基础垫层部位，蜂窝麻面计划没有，只有吊模时个别气孔气泡现象，已建立质量管理体系，保证不再出现涨模和气孔气泡现象发生。综述认为，对于高密度池和V型滤池不应该停工。调节池可以暂时停工。3月9日，开**公司通知高密度池和V型滤池可以正常施工，调节池暂停施工。3月20日，河**建龙*煤化工预脱盐水项目部函告开**公司及监理公司，“因工地资金紧张，甲方（开**公司）又未能及时支付工程进度款，所需钢材不能及时到位，工地不能正常施工，造成施工人员情绪不稳，聚众闹事，施工人员在二月份有270多人，现在仅有170人左右，此次停工已造成非正常减员100余人，对在施工现场的所有施工人员发放的误工补助及伙食补助已达近30万元，恳请甲方（开**公司）尽快拿出调节池的处理结果，以免造成更大的损失。”开**公司未同意调节池复工。期间，工人出现情绪不稳、聚众闹事的情况。开**公司要求河**建更加重视此项目，明确项目部管理负责人。河**建遂与梁**二人协商退场事宜，双方同意梁**二人退出工地，由河**建另行组织人员接管。2011年4月22日，河**建更换了项目部管理人员，并组织进驻工地开始接管涉案工程。在协商接管过程中，河**建工作人员刘**、魏**均曾与梁**二人发送过协商事宜的电子邮件，其中，刘**于2011年6月19日向陈*发送了《协议书》，内容为：“合作人：梁**、陈*，合作单位：河**建集团有限公司第一项目部。合作双方经共同协商，就河南龙*煤化工有限公司新增40万吨／年醋酸项目配套建设工程原水净化站及预脱盐水站项目土建工程的核算和交接问题，达成如下协议：该协议仅对双方内部的工程量、材料及工程设施等经营投入进行核算交接。一、该项目工程由梁**、陈*与公司合作经营，合作人承担该工程的各项责任和义务，双方约定：合作人组织施工管理、承担履约责任，并向合作单位交纳管理费及税金和个人所得税。二、合作人在经营中因自身及业主原因，乙方（河**建）只能中途接管该项目，现就合作人完成的工程量界定和核算问题与接管双方约定如下：1、工程量问题：合作人所完成的工程量计算按照主合同约定执行2008定额，并依据图纸，实际完成的图片和文字资料、现场已办理好的签证，发包方签字认可的联系函以据实发生的实际工程量等核算（合作人必须先提供完整的核算资料，没有资料的一律不计算），合计总金额扣除税收、管理费、个人所得税、已完工程量中模板和方木的摊销及发包方主合同规定的优惠费率后作为合作人债权，没有签字的现场签证单，由双方共同向发包方追偿，追偿所得都可以作为核算的内容。2、现场剩余材料和设备问题：合作人购买的，没有使用在工程上的现场剩余材料和设备由合作单位计价接受，甲乙双方共同清点，以清点的实际数量为准，合作人和合作单位共同签字认可，材料单价执行购买当时的市场价格，合作人应提供合同或者入库单据，材料费应包含材料运费，合计的材料费总金额作为合作人的债权。3、保证金问题：合作人交纳的40万元保证金视为合作人债权。4、部分费用问题：合作人在承接该项目时所支出的前期费用即60万元和合作人向发包方交纳的20万元投标保证金，作为合作人债权。5、租赁设备及周转材料问题：合作人租赁的设备向乙方（河**建）移交时，合作人移交交付的租赁押金（收据叫合作单位），扣除丢失的材料价值作为合作人债权。6、现场文明施工投入问题：合作人投资的临时设备及道路等也一并移交给合作单位，所投入的费用扣除已完成工作量中文明施工增加费和其他规费后，作为合作人的债权，工程内容由双方共同现场勘察确定，然后依据实际发生费用情况和债务单核算计价。7、为保证工程顺利交接和进展，合作人在该项目经营中所形成的四百六十七万元（467万元）债务由合作单位先行承担，待双方清算、债权和债务相抵后多退少补。三、在移交和清算过程中，甲乙双方应本着互相谅解的态度，共同努力推动工程进度，从该协议生效之日起，任何一方作出有损于对方利益的行为，而造成对方的利益受损，应向受损方予以赔偿，并向行为方追偿该工程的预期利益。四、除本协议第二条第1款涉及的有争议款项以外，本协议所有内容乙方在该协议生效之日起一个月之内履行完毕，但是合作人务必七日内向合作方交接相关工程资料等手续，不交接资料视为合作人不配合工作，造成损失应由合作人承担。五、合作双方在核算交接中所形成的的单据等文件资料均属于本协议的内容，未尽事宜，或者产生争议，由双方理性协商解决。六、本合同签订之日起生效，双方各持一份。”次日，陈*通过电子邮件回复刘**，内容为：“协议第二条不能让我们承担那么大的责任，希望我们双方在友好互谅中达成协议，其他条款作细微修改，使其更具可操作性!希望尽快操作，工人每天都到家里，家里的生活受到很大的影响！”此后，双方未就交接之事签订书面协议。实际交接过程中，对已完工程量、半成品、现场剩余材料和设备等进行了清点和交接，于2011年6月5日交接完毕，后双方因为工程款支付问题产生争议，梁**二人诉至原审法院。

原审另查明：1、河**建与梁**二人就施工问题未签订书面合同，双方口头约定由梁**二人负责采购材料，组织劳务施工队伍，进行施工管理，承担履约责任，并向河**建交纳管理费、税金、个人所得税等，工程款由开**公司拨付给河**建，河**建扣除相应费用后再支付给梁**二人。施工过程中，河**建派人参加工程例会、对工程进行相应的监督管理。

2、梁**二人施工工程造价为14059004.35元，现场交接的半成品钢筋造价为700764.75元，原材料、设备价款及应退回的租赁押金为1697024.99元，合计价款为16456794.09元。2011年2月15日，陈*从河**建处收到工程款300万元，3月2日收到140万元，当日，另有一笔40万元，陈*在收款收据中签字收到，但河**建未实际支付，该收款收据中备注：“此笔款项从应付陈*工程款中扣除，作为陈*交来工程履约保证金”。同年4月1日陈*收到48万元，4月22日收到67.25万元，4月26日收到50万元，5月3日收到50万元，5月27日收到16万元，以上合计已经支付工程款711.25万元，河**建代付周转材料租赁费和部分材料采购费4510784.67元，以上合计11623284.67元，尚余4833509.42元未支付。涉案工程已经实际投入使用，开**公司与河**建均陈述双方尚未结算涉案工程款。

3、开**公司于2011年2月1日拨付给河**建350万元，2011年2月28日拨付150万元，2011年3月28日拨付50万元，2011年4月14日拨付200万元。

4、2010年12月17日，陈*支付给开**公司20万元作为投标保证金。

5、梁**二人在撤离过程中赔偿劳务队工人工资及利润损失共计86万元，支付交接人员工资203600元。

6、河**建接手工程后，对前期遗留的3#V型池底板、池壁防水和砂浆清理问题进行了维修，其中3#V型池底板、池壁防水花费13650元，砂浆清理花费34720元。

一审法院认为

原审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，河**建承接河南**有限公司新增40万吨／年醋酸项目配套建设工程原水净化站及预脱盐水站项目土建工程后，交由梁**二人带队施工，双方未签订书面合同，河**建主张其与梁**二人之间系内部承包关系，而梁**二人并非河**建的工作人员，不符合内部承包关系的特征，且从实际履行情况看，河**建虽然采取一定形式的监管，但约定由梁**二人负责采购材料，组织劳务施工队伍，进行施工管理，承担履约责任，河**建实际是将涉案工程转包给了梁**二人，河**建转包行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的禁止性规定，应为无效。梁**二人作为实际施工人，其实际承建了涉案工程，并进行了部分工程的施工，现工程经河**建继续施工后已经投入使用，故梁**二人主张河**建支付工程款的请求应予支持。

本案争议的第一个焦点为：涉案工程价款及已付款数额是多少；关于工程价款，原审法院委托商丘市**询有限公司对梁**二人已完工的工程量造价进行鉴定，其出具鉴定意见为14059004.35元，此后根据原审法院的补充委托对剩余材料半成品部分的造价进行鉴定，鉴定意见为剩余材料中半成品造价为700764.75元，上述鉴定意见鉴定程序合法，鉴定单位具备相应的资质，当事人各方虽然均提出了相应的异议，但该鉴定单位的鉴定人员出庭接受了质询，又出具了书面答复意见，对相关问题进行了答复，且河**建、第三人开**公司提出的有关异议并没有相应的证据足以推翻该鉴定意见，其以出庭接受质询的鉴定人员答复不完整、不清晰为由认为并非该鉴定人员所出具的鉴定意见，亦为其主观推测，并无证据支持其观点，故原审法院对各方当事人的异议理由不予采信，对河**建和开**公司提出重新鉴定的意见亦不予采纳。司法鉴定意见书中标明所出具的结算总价款未计算12%的下浮，河**建对此提出异议，因“全取费后总价下浮12%”是河**建和开**公司的约定，而河**建与梁**二人对此项约定内容不明，且梁**二人的前期施工缺乏施工用电，施工难度增大，其未完成全部施工工程，收取的仅为部分工程款，亦不符合全取费后总价下浮12%的条件，故梁**二人主张不下浮12%工程款的理由成立，依法应予支持。梁**二人在与河**建交接过程中有部分剩余材料，河**建予以了接收，即应支付相应价款，该部分价款有双方交接单为据，其中有三份交接单上接收方对价款有异议，标注单价需要核实，但在对价款有异议的情况下，河**建实际进行了接收并用于施工，以自己的行为表明接收了梁**二人提供的材料，视为其对交接单上的价款的认可，故原材料价款应按交接时注明的单价予以确认为1697024.99元。上述应付款项合计为16456794.09元。

关于河**建已经支付的款项，双方有争议的为2011年3月2日的一笔40万元，该款河**建虽未实际支付，但陈*出具了收据，并明确注明同意在工程款中扣除作为工程履约保证金，该款应视为河**建已经支付，故河**建实际支付工程款数额为711.25万元，河**建在梁**二人退场后，代为支付材料费、周转材料租赁费等合计4510784.67元，有双方签字的《付款明细表》、收款单位收据等相互印证，可以予以证实，该款项可以抵销欠付的工程款，上述应付款减去已付款后尚余4833509.42元，河**建应予以支付。

本案争议的第二个焦点为梁**二人撤离工地的责任在哪一方，当事人主张的各项费用及损失是否应予支持。梁**二人与河**建之间的转包行为无效，自始没有法律效力，依法应当终止履行，双方在合同履行过程中，协商由梁**二人撤离，实际是终止履行了转包协议，《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。河**建通过电子邮件向陈*发送的《协议书》即属于解决争议的内容，其在协议书中列明20万元投标保证金、60万元前期费用、40万元保证金（即2011年3月2日转作履约保证金的40万元）作为梁**二人的债权，上述款项数额明确，梁**二人未提出异议，就此内容应视为达成了合意，梁**二人主张河**建予以支付，依法应予支持。对双方无法达成合意的工程量、剩余材料及设备等，在上述焦点中已经述及。

关于梁**二人主张的损失，包括误工损失、撤离损失，从双方提供的工作联系函、工作联系单、付款情况等证据看，开**公司在总工期70余天的情况下，迟延提供施工用电近60天，此外还存在不能及时提供施工图纸等情形，误工损失客观存在，撤离过程中梁**二人与劳务队签订赔偿协议，撤离过程中工地管理、施工人员工资等损失亦客观存在，上述两项损失合计1910559元，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，如合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。梁**二人与河**建之间的转包合同无效，双方均有一定过错，由于河**建作为建设工程施工领域的集团公司，应严格遵守建筑法规的相关规定，对其工程资质、所承包的工程等应进行严格规范的管理，且在工程施工过程中，未能按时转付工程款，造成梁**二人欠付工人劳务工资亦有一定过错，其在本案中过错较为明显，可由其承担60%的责任，河**建主张梁**二人的损失系因其在施工过程中提供材料不合格及施工质量问题等，即梁**二人自身过错所致，因现场原材料质量处于受控状态，进场的每批次材料都有发包方、监理和施工单位共同见证取样，监理全程送检，部分采购材料不符合约定，业经退场处理，无证据证明施工工程中使用了不合格材料。关于工程质量问题，开**公司要求停工只能说明双方关于工程问题存在异议，除调节池外，其余开**公司认为有问题的工程均得到了解决，并于停工四日后复工，关于调节池试块，属于施工环境、施工条件不具备情况下应开**公司赶工期的要求做成，施工现场无施工用电，无法对试块进行标准养护，仍属于发包方的原因所造成，河**建主张由梁**二人自行承担损失的理由不能成立，依法应予驳回。河**建承担梁**二人损失的60%即为1146335.4元，该损失与开**公司有关部分，河**建可以另行向其主张。此外，梁**二人主张河**建自2011年7月10日至付款之日止按年息9.86%计付滞纳金，因河**建应履行付款义务未履行，故依法应支付相应的逾期付款滞纳金，自2011年7月10日依据不足，可自梁**二人起诉之日起按同期人**行贷款利率予以支持。

关于河**建主张因梁**二人采购材料不合格给其造成的损失，双方交接的材料中，河**建负责接收材料的人员对材料质量并没有提出异议，所交接的材料已经用于工程施工，用于施工的材料亦均处于监理、建设等单位可控范围内，河**建所举证据不能证明交接材料存在质量问题。关于已经施工的水泥质量问题，混凝土抗压强度检验报告不显示试块龄期是否达到要求，河**建的单方承诺不能作为认定水泥存在质量问题的有效依据；关于已经施工的钢材质量问题，因所有材料均需检验合格方能用于施工，备忘录中显示钢筋复检的各项物理性能指标均满足要求，说明已经达到了基本的施工要求，至于增加混凝土抗渗抗裂剂，系河**建为确保工程质量更好、维护企业信誉等方面原因，单方提出额外增加的施工内容，该部分费用不应由梁**二人承担，故河**建上述主张材料质量问题引起的各项损失，依法不予支持。关于河**建主张工程质量问题造成其维修损失，涉及3#V型池底板、池壁防水处理、砂浆清理、2#高密度池池壁对拉螺杆处渗水和模板维修费用，关于3#V型池底板、池壁防水和砂浆清理问题，从建设单位联系函、会议纪要等材料看，确有实施的必要，河**建另行提供了施工协议及结算单相印证，梁**二人对已经施工的工程负有维修义务，河**建在建设单位提出问题后，没有通知要求梁**二人而自行维修，该行为存在不妥，考虑到双方处于交接的特殊时期，未必能够顺畅地沟通交流，该部分维修费用确实客观存在且基本合理，故对河**建主张该两项费用48370元予以支持。关于2#高密度池池壁对拉螺杆处渗水问题，监理工程师通知单落款时间与通知单中所列试蓄水时间前后矛盾，不能作为有效证据，且至梁**二人退场已经8个月左右，河**建又对工程进行了施工，无法确认渗水原因与此后的施工队有无关系，该部分费用不应由梁**二人承担；关于模板问题，河**建提供了建设单位要求对未验收钢筋而安装的模板予以拆除的联系单，但其所提供的劳务分包合同和工程结算单不能印证该部分模板的数量、面积或价款，不能证明是否实际施工，是否经验收合格等事实，其所主张的该部分费用缺乏依据，依法不予支持。河**建所主张不正常交接的损失，双方关于交接的期限、方式并没有明确约定，所主张的不正常交接没有依据，依法不予支持。河**建在诉讼中曾提出对上述损失进行司法鉴定的申请，鉴于以上理由，原审法院对其所主张的损失不再另行委托鉴定。此外，河**建反诉主张多支付工程款的理由不能成立，依法予以驳回。鉴于梁**二人未对第三人主张权利，原审法院对第三人的责任问题不再予以评判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条、第二十六条之规定，原审法院判决：一、河**建于判决生效后十日内支付梁**、陈*工程款4833509.42元及滞纳金（自2011年8月30日起至付清之日止，按同期人**行贷款利率计付）；二、河**建于判决生效后十日内支付梁**、陈*误工、退场等损失合计1528447.2元；三、河**建于判决生效后十日内退还梁**、陈*工程投标前期费用60万元和投标保证金20万元；四、河**建于判决生效后十日内退还梁**、陈*信誉保证金40万元；五、驳回梁**、陈*的其他诉讼请求；六、梁**、陈*于判决生效后十日内支付河**建维修费用损失48370元；七、驳回河**建的其他反诉请求。如果未按判决确定的期限履行给付金钱义务，当事人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83137元，鉴定费126000元，合计209137元，由梁**、陈*负担56467元，河**建负担152670元；反诉费16457元，由河**建负担16000元，梁**、陈*负担457元。

上诉人诉称

梁**二人上诉称：原审判决对合同性质和效力等案件基本事实认定清楚，审判程序合法，适用法律正确，鉴定程序合法，鉴定结论基本公正。但是原审对部分案件事实认定不清，如对河**建应当承担的塔吊租赁费和钢管租赁费的认定错误，梁**二人受到的误工损失费应当全部由河**建承担，河**建反诉主张的维修费没有事实根据，对于原审认定的全部欠款数额，应当从2011年7月11日起计付利息，原审委托鉴定意见中对于梁**二人已安装模板套价的计算有误。由于这些事实认定的错误，导致部分判决结果错误。请求二审法院依法改判：1、河**建支付梁**二人利息，以判决应付款项总额为基数，按照同期银行贷款利率，从2011年7月11日起算；2、河**建已实际承担债务中多计入的（付款明细表中）塔吊租赁费34000元和钢管租赁费30467元两项租金共计64467元应当由河**建承担；3、河**建承担全部的误工损失费，即应当加判338783.6元；4、驳回河**建原审反诉48403元的维修费的请求；5、二审案件受理费由河**建承担。梁**二人当庭增加上诉请求为河**建还应当支付已安装模板套价478180.43元。

被上诉人辩称

河南五建答辩称：梁**二人要求自2011年7月11日起计算利息，同时计算工程款、误工损失、信誉保证金、投标费用及投标保证金利息的上诉请求没有依据。其请求应当扣除塔吊租赁费与钢管租赁费也没有依据。虽然原审法院将误工损失请求与撤场损失请求合并判决错误，但梁**二人要求该费用全部由河南五建承担没有依据。其上诉主张维修费用不应支持没有依据，该部分费用的数额应为49900元，原审认定该数额为48370元错误，应当予以纠正。总之，梁**二人的上诉请求没有事实和法律依据，其当庭增加的上诉请求已经超过上诉期限，对其请求应当予以驳回。

河**建上诉称：1、原审法院审判程序和委托鉴定程序违法，原审法院的案件承办人更换没有告知河**建并说明理由。原审法院在委托鉴定过程中擅自扣留或不移交鉴定材料，将未经当事人质证的鉴定意见作为裁判依据，不仅程序违法，而且涉嫌枉法裁判，应当依法撤销或者发回重审；2、原审认定河**建将涉案工程转包给梁**二人是错误的，二者之间的关系不符合转包合同的特征，梁**二人仅负责材料采购和劳务人员的组织，河**建负责进行监督和技术指导，河**建收到开**公司的工程款后，扣除相关费用之后才能支付给梁**二人。原审对于所谓的魏**、刘**与陈*之间的电子邮件的认定完全是主观臆断，没有事实根据，而且对其内容作出片面认定，对于60万元的前期费用没有提供票据予以证明，故意偏袒梁**二人一方。3、原审判决认定河**建承担梁**二人所谓的损失没有法律依据。原审认定梁**二人撤离的原因是由于河**建所造成与事实不符，误工损失应当由开**公司承担，与河**建没有任何关系。梁**二人所谓的损失并无相应证据支持，原审对其所谓证据全部予以采信没有法律依据。原审对于河**建反诉主张的因材料不合格及模板施工拆除整改费用不予支持是错误的，应当纠正。4、原审依据错误的鉴定意见作出判决是错误的，应当重新鉴定。原审法院委托的鉴定机构存在不具备鉴定资质的人员出具鉴定意见的违法情况，且鉴定机构采取以书面方式回复河**建的质询，实质上剥夺了河**建当面质询的权利。原审判决梁**二人完成的工程款全取费后不下浮12%是错误的。河**建在收到开**公司的工程款后，需要扣除税金、管理费及个人所得税等费用后再支付给梁**二人。5、梁**二人撤离前完成的工程造价款项均应当由开**公司支付，河**建仅负有转付义务。原审以梁**二人未对开**公司提出主张，故对开**公司的责任不予评判违反法律规定。请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或改判支持河**建的反诉请求，二审案件受理费由梁**二人负担。

梁**二人答辩称：原审法院的诉讼程序和委托鉴定程序完全符合法律的规定，原审对于案件事实的认定基本正确，原审对于魏**、刘**与陈*之间的电子邮件内容作出认定是正确的，认定梁**二人撤离的原因是由于河**建所造成符合事实，对于开**公司的责任不予评判符合法律规定。总之，河**建的上诉请求不能成立，应当予以驳回。

开**公司述称：1、本案的建设工程施工合同是开**公司与河**建签订的，工程款的计算与支付应当在二者之间进行，与梁**二人无关。2、根据双方签订的建设工程施工合同的约定，应当按照工程进度支付75%的工程进度款，开**公司按照河**建提供的已经完成的工程量进行支付，不存在迟延支付的情况。3、施工前期没有水电而使用民用电及打的水井，有监理签字的台班费、有工程变更，这些费用应当以签字为准，原审关于误工损失的计算方式有问题。4、梁**二人离场是由于工程质量原因导致的，撤离损失是河**建与梁**二人之间的问题，与开**公司没有关系。

根据各方当事人的上诉及答辩意见，并征求各方当事人的意见，本院归纳本案的争议焦点问题是：1、原审认定的河**建欠付工程款的数额以及梁**二人误工、退场损失的数额及其利息是否正确？2、原审认定的梁**二人应当承担的维修费的数额是否正确？3、原审的诉讼程序及委托鉴定程序是否合法？4、原审对开封中环公司的主体资格及责任的认定与处理是否正确？各方当事人对此均无异议。

本院查明

本院二审经审理查明：在本案工程交接时双方确认的付款明细表中，关于吊塔的租赁费34000元与钢管的租赁费30467元，梁**二人并未签字确认该费用已经由河**建承担。

河**建接手工程后，对于2#高密度沉淀池墙面对拉丝处注浆堵漏支付的费用为36250元。

其他事实与原审查明一致。

本院认为

本院认为：河**建从开**公司承接本案工程建设项目后，转交由本公司之外的梁**二人组织施工，梁**二人作为实际施工人，承接了本案工程，并进行了部分施工，后该工程交由河**建继续施工。河**建与梁**二人之间系转包合同关系。对于梁**二人实际完成的工程量及其受到的损失，河**建应当承担相应的责任。原审法院对于本案中河**建与梁**二人之间法律关系的认定正确，本院予以确认。

1、关于原审的诉讼程序及委托鉴定程序是否合法的问题。

河**建上诉主张原审法院变更合议庭组成人员未告知当事人，经核实，原审法院在变更合议庭组成人员后已经依法告知了各方当事人，河**建的该项上诉主张与事实不符，原审的诉讼程序符合法律规定，本院予以确认。原审法院委托具有鉴定资质的鉴定机构所做的工程造价鉴定程序合法，鉴定机构作出的鉴定意见经各方当事人质证后又进行了修正，该鉴定意见并无不当，依法应当予以采信。河**建关于原审法院在委托鉴定过程中擅自扣留或不移交鉴定材料，将未经当事人质证的鉴定意见作为裁判依据，委托鉴定程序违法，鉴定机构存在不具备鉴定资质的人员出具鉴定意见，与事实不符，其主张本案工程造价应当重新鉴定，理由不足，对其主张本院不予支持。

2、关于原审认定的河**建欠付工程款的数额以及梁**二人误工、退场损失的数额及其利息是否正确的问题。

原审法院依据鉴定机构出具的鉴定意见作为认定本案工程价款的依据符合法律规定，本院予以确认。

关于梁**二人已完成的工程款的优惠费率问题，河**建与开**公司虽然在其双方之间的合同中约定“全取费后总价下浮12%”，根据合同相对性原则，该约定对于梁**二人没有约束力。在2011年6月19日刘**以电子邮件方式发给陈*的协议书中虽然也提出了优惠费率的问题，但次日陈*即通过电子邮件提出异议，由此可见双方对于该优惠费率并未达成一致意见。考虑到本案梁**二人只是完成了前期土建部分工程等实际情况，本院酌定该优惠费率为6%，计款815700.41元。且工程款中3.413%的税款共计463997.58元亦应当首先从河**建应当支付的总的工程价款中予以扣除。原审法院对该两部分款项的处理不当，本院予以纠正。

关于60万元前期费用问题，双方当事人在往来电子邮件中对该费用的承担约定明确，意思表示真实，且不违反法律和行政法规的强制性规定，本院对此予以确认。河南五建以该费用没有相应票据不应予以支持的主张不能成立。

梁**二人上诉主张1#、2#、3#池已安装模板套价计算错误的主张证据不足，对其请求本院不予支持。

关于误工损失和撤离的损失，原审法院依据本案的实际情况，由双方当事人按照一定比例分担，并无不当，本院予以维持。双方当事人对此的上诉主张均不能成立，本院不予支持。

关于塔吊租赁费34000元及钢管租赁费30467元，共计64467元，在双方确认的付款明细表中，梁**二人并未签字确认，由于该设备为工程施工所必需，且也用于工程施工，故该费用应当由河**建承担，原审法院对该费用未予认定不当，本院据实予以纠正。

关于利息的起算时间，虽然双方当事人对于工程款的支付时间进行了约定，但是由于双方对于支付工程款的数额产生争议，无法通过协商确定应当支付的工程款的具体数额，原审从梁**二人提起诉讼之日起计算欠付工程款的利息并无不当，对此本院予以维持。

3、关于原审认定的梁**二人应当承担的维修费的数额是否正确的问题。

河**建接手工程后，对于2#池与3#池的工程进行了维修，该费用共计49900元应当由梁**二人承担。原审法院对于该费用的数额认定有误，本院据实予以纠正。梁**二人关于该项费用应当由河**建自行承担的上诉主张不能成立，本院不予支持。

另外，原审对于河**建反诉主张的因材料不合格及模板施工拆除整改费用应当由梁**二人承担，因证据不足，不予支持，原审对此认定事实清楚，处理并无不当，河**建该项上诉主张不能成立，本院不予支持。

关于原审对开封中环公司的主体资格及责任的认定与处理是否正确的问题。

为便于查明本案事实，原审法院依职权追加本案建设工程的发包人开**公司作为本案的第三人参加诉讼，梁**二人并未向其提出具体的诉讼请求。原审法院对于开**公司的诉讼主体资格的认定并无不当，对于开**公司的责任问题不予评判并不违反法律规定。河**建的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上，梁**二人和河**建的上诉主张部分成立，对于成立部分本院予以支持；其他部分不能成立，本院不予支持。原审判决认定本案基本事实清楚，但部分处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

维持河南省**民法院（2011）商民一初字第81号民事判决第二、三、四、五、七项及原审诉讼费和鉴定费承担部分；

变更河南省**民法院（2011）商民一初字第81号民事判决第一项为：河南省第**团）有限公司于本判决生效后十日内支付梁**、陈*工程款3618278.43元及滞纳金（自2011年8月30日起至本判决确定的付款之日止，按中**银行公布的同期贷款利率计付）；

变更河南省**民法院（2011）商民一初字第81号民事判决第六项为：梁**、陈戈于本判决生效后十日内支付河南省第**团）有限公司维修费用49900元。

如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，当事人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费85950元，由梁**、陈*负担12000元，河南省第**团）有限公司负担73950元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十日