茂名市建**马店分公司与驻马店市第二中医院、驻马**民医院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人茂名**马店分公司（以下简称茂**司）、河南**有限公司（以下简称省**司）与被上诉人驻马店市第二中医院（以下简称第二中医院）、驻马**民医院（以下简称第**医院）建设工程施工合同纠纷一案，茂**司于2011年1月14日向河南省**人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、解除茂**司与第二中医院于2009年6月5日签订的《协议书》、2009年6月6日签订的《驻马店市第二中医院工程移交协议书》、2009年8月2日签订的《建筑工程承包补充协议》、于2009年12月3日、2010年1月7日、2010年1月10日签订的《关于驻马店市第二中医院迁建项目除险加固委托协议》、《除险加固补充协议》、《驻马店市第二中医院迁建项目除险加固委托协议》及相关的其他补充协议。2、第二中医院、第**医院返还工程质量保证金1000万元及相应的利息、支付余欠工程价款、材料、设备等款项计281.22万元，办公用品、石灰、沙子等项费用计254597元，赔偿损失16147096.64元。3、本案的财产保全费、诉讼费用等费用由第二中医院、第**医院负担。原审法院审理后，于2012年4月6日作出（2011）驻民三初字第2号民事判决。宣判后，第二中医院不服，向本院提起上诉。本院于2012年10月19日作出（2012）豫法民二终字第100号民事裁定：撤销原判，发回重审。原审法院在重审期间，第二中医院提起反诉，请求判令：茂**司返还第二中医院多支付的除险加固款216028.52元，并承担反诉诉讼费用。原审法院审理后，于2013年9月26日作出（2012）驻民三初字第11号民事判决，茂**司、省**司不服，向本院提起上诉。本院于2014年6月5日受理后，依法另行组成合议庭，并于2014年8月14日公开开庭审理了本案。茂**司的委托代理人张**、蓝澜，省**司的委托代理人赵**，第二中医院的委托代理人杜**、曹*，第**医院的委托代理人刘**，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2008年6月27日，第二中医院迁建项目主体施工招标，省**司于同年8月26日中标该项目。2008年9月9日第二中医院与省**司签订了《建设工程施工合同》，约定由省**司作为承包人（施工方）承建“驻马店市第二中医院迁建项目”，工程地点在驻马店市雪松路西段南侧，合同有效工期240天，工程价款51590000元等。2008年9月28日，第二中医院与省**司签订了《补充协议书》，约定省**司向第二中医院交付1000万元的承诺兑现金作为保证金，在工程正式开工八个月后一次无息还本740万元，逾期支付同期银行利息等。省**司于2008年8月13日、9月30日分三次向第二中医院交付1000万元的项目履行保证金，第二中医院的工作人员周*和在收到条上签字。2008年12月7日，省**司与郑州市**务有限公司又签订了《建设工程施工分包合同》，将该工程以分包的形式进行了转包。由于施工中的诸多问题，工程建设出现了争议。在紧急的情况下，2009年6月5日，茂**司与第二中医院签订了《协议书》，约定第二中医院迁建的所有工程（包含附属工程、二次装修工程）及设备交给茂**司施工和购买，有信息价的按信息价，没有信息价按市场行情价给茂**司结算。2009年6月6日茂**司与第二中医院及第三人省**司签订了《驻马店市第二中医院工程移交协议书》，该协议约定：一、茂**司自本合同签订之日起三日内向省**司支付1000万元的工程质量保证金，省**司向茂**司交付所有该工程的施工合同、图纸、技术资料、税费票证及1000万元的工程质量保证金手续等材料凭证。自省**司收到茂**司的1000万元的工程质量保证金，省**司原向第二中医院交付的1000万元的工程质量保证金归茂**司所有；二、第二中医院及省**司将第二中医院迁建新区的所有工程交由茂**司施工，省**司自愿退场。省**司自收到1000万元的工程质量保证金之日，其所有管理人员退出工地，管理人员的工资及其他问题由省**司承担；三、第二中医院已付给省**司的780万元工程款包括省**司已完成的工程量，视为第二中医院与省**司的账务已经结清。省**司在外所欠零星材料款及债权债务由省**司承担，与第二中医院和茂**司无关。以后的结算中，第二中医院已付的780万元算作茂**司收到的工程款。省**司已完成的工程和已支付的费用也算作茂**司的完成工程和支付费用，统一由茂**司与第二中医院结算。进场的钢筋、砼及劳务队工资由茂**司支付；四、本协议自三方签字或盖章后生效，并由建设方代表签字作确认，各方共同守信执行，如单方违约造成守约方的经济损失，违约方向守信方赔偿人民币1000万元作为守信方的经济损失；五、本协议自三方签字盖章之时起生效。三方代表梁*、周*和、陈*显在协议上签字。本协议签订后，茂**司即于2009年6月6日向省**司支付了该1000万元工程质量保证金，并实际接手了工程施工，进行了相应的工程项目建设，投入了设备、设施和人员，购进了材料等。2009年8月2日，茂**司与第二中医院签订了《建筑工程承包补充协议书》，2009年12月3日、2010年1月7日、2010年1月10日，茂**司与第二中医院经过协商又签订了《关于驻马店市第二中医院迁建项目除险加固委托协议》及《除险加固补充协议》、《驻马店市第二中医院迁建项目除险加固委托协议》，该部分已施工完毕，且已支付完工程款。根据驻马店维益司法会计鉴定书认定截止2009年11月31日茂**司共完成形象进度造价为12732706.80元，对实际发生但未计入造价的工程量及有关合理费用，茂**司与第二中医院2010年8月20日以会谈纪要的形式确定为2812200元（含2009年12月1日至2010年8月20日的降水工程款359500元）用于第二中医院迁建新区的工程，两项共计15544906.8元；茂**司对第二中医院已付给省**司的780万元工程款认可视为拨付给其的工程款，同时认可2009年8月12日驻马**限公司代第二中医院转给省**司的500万元工程款，至此第二中医院向茂**司支付工程款1280万元，仍拖欠茂**司工程款2744906.8元（其中根据会谈纪要，因工程需要在2009年12月1日至2010年8月20日停工期间茂**司完成降水工程，该降水工程共计款359500元）。在施工过程中，因第二中医院未及时按照合同要求拨付工程进度款造成茂**司材料无法购进等，于2009年8月24日停工。关于1000万的保证金，2010年4月23日和8月20日第二中医院根据协议分别退还300万元，共计600万元，尚欠400万元。2010年9月3日第二中医院将该工程交给其他公司施工。工程移交后，茂**司于2010年9月3日、11月30日、12月3日共向第二中医院移交办公用品、石灰、河沙等各项物品，共计154597元。茂**司自开工后截止2010年8月20日，实际完成工程量15544906.8元，第二中医院依合同应当支付工程预付款12897500元（工程总造价51590000×25%）和工程进度款11060972.69元（司法鉴定工程量12732706.80×97%-12897500×10%），实际支付1280万元。另查明，第二中医院代茂**司向工程队、个人支付了混凝土、土方、沙石、机械款和劳务费等款项。

第二中医院与茂**司经结算，工程款已结清，且第二中医院多支付工程款640088元。

一审法院认为

原审法院认为：第一人民医院系本案项目的成员单位，不是合同的相对人，不应承担责任。对茂**司的该项请求，不予支持。2009年6月5日，茂**司与第二中医院签订的《协议书》，2009年6月6日茂**司与第二中医院及第三人省**司签订的《驻马店市第二中医院工程移交协议书》，2009年8月2日茂**司与第二中医院签订的《建设工程承包补充协议书》，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应为无效合同。2009年12月3日、2010年1月7日、1月10日，茂**司与第二中医院签订的《关于驻马店市第二中医院迁建项目除险加固委托协议》、《除险加固补充协议》、《驻马店市第二中医院迁建项目除险加固委托协议》，系建筑施工合同，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，没有经过招、投标，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，应为无效合同。对茂**司的该项请求，不予支持。关于茂**司请求第二中医院赔偿损失的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现双方已就完成的工程进行了结算，第二中医院已向茂**司支付所有完成工程量的工程款，茂**司未提供因履行上述无效协议而遭受损失的证据。故茂**司的该项诉讼请求不成立，不予支持。关于茂**司提出省**司仅实施第二中医院迁建项目的少量工程，第二中医院向省**司支付的1280万元工程款中，有相当一部分工程款省**司应退还给茂**司，而省**司仅退还给茂**司300多万元，省**司应将剩余工程款退还给茂**司的问题。茂**司该请求，超出了其在本案中诉讼请求的范围，可另行主张权利。省**司在与第二中医院解除合同的同时，茂**司已向省**司支付1000万元的工程质量保证金，根据第二中医院、茂**司、省**司的约定，自省**司收到茂**司的1000万元质量保证金之日起，省**司原向第二中医院交付的1000万质量保证金归茂**司所有，且第二中医院以借给茂**司款项的名义已退还保证金600万元，下余400万元的工程质量保证金仍归茂**司所有，茂**司的该项请求成立，应予以支持。关于第二中医院反诉请求茂**司返还其多付工程款216028.52元的问题。庭审之前，第二中医院与茂**司就双方目前的工程款进行了清算，经清算，茂**司对第二中医院多支付216028.52元的工程款予以认可，原审法院予以认定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第五十八条，《中华人民共和国招投标法》第三条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）、（三）项的规定，判决：一、第二中医院与茂**司于2009年6月5日签订的《协议书》、2009年6月6日签订的《驻马店市第二医院工程移交协议书》、2009年8月2日签订的《建筑工程承包补充协议》、2009年12月3日、2010年1月7日、2010年1月10日签订的《关于驻马店市第二中医院迁建项目除险加固委托协议》、《除险加固补充协议》、《驻马店市第二中医院迁建项目除险加固委托协议》及相关的其他补充协议无效；二、限第二中医院于判决生效后10日内支付茂**司工程质量保证金400万元；三、限茂**司于判决生效后10日内返还第二中医院支付的工程款216028.52元；四、驳回茂**司的其他诉讼请求。案件受理费187369元，第二中医院负担67369元，茂**司负担120000元；反诉费用2270元，由茂**司负担。

上诉人诉称

茂**司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、茂**司与第二中医院及省**司分别签订的《协议书》、《驻马店第二医院工程移交协议书》、《除险加固委托协议》等应合法有效，原审法院认定基本事实错误、适用法律错误。茂**司同省**司之间根本不存在所谓的违法转包、分包情形。茂**司与第二中医院、省**司签订的《协议书》、《驻马店第二医院工程移交协议书》属于第二中医院与省**司解除建设工程合同关系后而新产生的建设工程合同关系，和第二中医院与省**司所签订的原建设工程合同无关，应被认定合法有效。茂**司与第二中医院于2009年12月-2010年1月间签订的3份除险加固委托协议不涉及主体工程、不涉及重要的设备和材料，不属于必须招投标的范围，应认定有效。2、茂**司依据合法有效的《协议书》和《驻马店第二医院工程移交协议书》接管工程后，除付出1000万元保证金外，还投入了大量的人力、物力和财力。在施工中，第二中医院擅自将工程重新发包给第三人施工，导致茂**司形成多方面的重大损失，故应向茂**司支付1000万元违约金。3、第二中医院存在迟延支付保证金的违约情形，应支付迟延利息。4、第一人民医院作为项目的成员单位，虽不是合同名义上的相对人，但相应款项的支付等均与其具有实质上的法律关系，应当与第二中医院共同承担本案责任。综上，原判决在认定事实、适用法律存上均在错误和不当，请求二审法院撤销原判、改判解除茂**司与第二中医院等签订的《协议书》、《驻马店第二医院工程移交协议书》、《建筑工程承包补充协议》及其他相关协议；判令第二中医院退还保证金400万元及迟延退还期间的利息，并支付违约金及赔偿茂**司损失1000万元；判令第一人民医院和省**司共同承担赔偿责任。

被上诉人辩称

省**司不服原审判决向本院提起上诉并针对茂**司的上诉辩称：省**司与第二中医院签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》约定，省**司向第二中医院支付

1000万元作为承诺兑现款，在工程正式开工8个月后一次性无息还本740万元，逾期不还还需另外支付银行同期利息。余款260万元作为项目履行保证金。在具备还款条件后，省**司多次催要该款项，但第二中医院始终以各种理由拒不返还。2011年2月，省**司得知茂**司向法院起诉要求第二中医院向其返还该1000万元。省**司认为，省**司至今仍持有省**司向第二中医院缴纳1000万元保证金的原件，该1000万元的权利主体应是省**司，其他任何单位和个人无权主张该权利，即省**司对茂**司与第二中医院合同纠纷案件中的争议标的享有独立请求权。陈*显只是省**司委托的项目部的副经理，其签订协议时未向省**司汇报，事后也未进行披露，陈*显是无权代理，省**司对其与周**、茂**司2009年6月6日签订的《驻马店市第二中医院工程移交协议书》不认可。原审法院认定茂**司于2009年6月6日向省**司支付1000万元保证金错误，省**司没有收到茂**司任何款项。综上，请求二审法院依法公正判决，支持省**司的诉讼请求。

茂**司针对省**司的上诉辩称：周*和是第二中医院任命的项目办主任，负责第二中医院的迁建项目事宜，陈**是省**司任命的项目副经理，周*和、陈**在《驻马店市第二中医院工程移交协议书》上的签字行为，能代表第二中医院和省**司。茂**司于2009年6月6日协议签订的当天通过银行转账，由梁*账户转入韩*账户1000万元。省**司收到该1000万元后退出工地，茂**司接管本案工程，这是在第二中医院主导下完成的。省**司没有实际向第二中医院支付1000万元的保证金，而是韩*、陈**等个人支付的，只不过收据名称开具为省**司，省**司主张该1000万元保证金是其所支付，应该提供相关财务凭证。综上，省**司的上诉理由不能成立，其已丧失对该1000万元保证金的请求权。

第二中医院述称：1、原审判决认定2009年6月5日、6月6日、8月2日所签订的《协议书》、《驻马店市第二医院工程移交协议书》、《建筑工程承包补充协议书》无效是正确的，上述三份合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位转包工程的规定。2009年6月5日、6月6日这两份协议是第二中医院的工作人员在受贿的情况下私自签订的（刑事判决书证明），第二中医院不知情。即使2009年6月5日、6月6日、8月2日的三份协议，签名人周**、陈**、郭**的行为是职务行为，也是一种转包行为，应认定无效。2、原审判决认定2009年12月3日、2010年1月7日、1月10日所签订的《关于驻马店市第二中医院迁建项目除险加固委托协议》、《除险加固补充协议》、《驻马店市第二中医院迁建项目除险加固委托协议》无效也是正确的。第二中医院迁建项目是关系到社会公共利益的大型公用事业的工程建设项目，作为本案工程项目中的除险加固施工项目，也必须进行招投标，否则无效。3、茂**司非法接受省**司转包、未经招标与第二中医院签订合同，所签一系列施工协议无效，合同无效，不存在支付违约金。且茂**司对无效合同具有过错，如有损失，也应自负。另外，原审中茂**司并没有向法院提供损失的证据。原审判决对茂**司要求支付违约金、赔偿损失的诉讼请求不予支持是正确的。4、茂**司上诉要求第二中医院支付保证金及利息，无正当理由。虽然2009年6月6日周**以第二中医院名义与茂**司、省**司三方所签的《驻马店市第二中医院工程移交协议书》约定茂**司向省**司支付1000万元工程质量保证金，省**司将第二中医院收取1000万元工程质量保证金的手续交给茂**司，省**司原向第二中医院交付的1000万元工程质量保证金归茂**司所有。但该协议无效，省**司也不认可该协议，1000万元保证金的收款收据至今还在省**司，省**司一直向第二中医院主张退还1000万元保证金。原审判决不付保证金利息是正确的。不要说茂**司，就是省**司也不应计息。根据第二中医院与省**司《补充协议》约定：740万元是在工程开工8个月后一次无息还本，8个月后支付逾期利息，260万元是项目履约保证金，就不付利息。本案工程是2009年4月1日才开工，2009年8月24日就又停工，还不到8个月，不具备还本的条件。茂**司因做了除险加固施工项目，2010年4月23日和8月20日借款时，又保证从省**司索取

1000万元质量保证金收据，退还给第二中医院，否则退还

600万元借款及利息，但茂**司至今没有将1000万元保证金收据交给第二中医院。综上，本案诉求的合同无效，不存在违约金，损失无依据。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回茂**司的上诉，依法维持原判。

本院认为

根据各方当事人的诉辩情况，并征得当事人同意，本院确定本案二审争议焦点为：1、2009年6月5日签订的《协议书》、2009年6月6日签订的《驻马店市第二医院工程移交协议书》、2009年8月2日签订的《建筑工程承包补充协议》、2009年12月3日、2010年1月7日、2010年1月10日签订的《关于驻马店市第二中医院迁建项目除险加固委托协议》、《除险加固补充协议》、《驻马店市第二中医院迁建项目除险加固委托协议》是否有效，如果有效，应否予以解除；2、省**司原向第二中医院缴纳的1000万元保证金应归谁所有，第二中医院应否支付该保证金利息，利息怎样计算；3、第二中医院应否向茂**司支付违约金及损失1000万元；4、第一人民医院应否与第二中医院共同承担本案责任。

本院二审经审理查明的事实除与原审相一致外，另查明：1、第二中医院二审期间提供了省**司向其支付1000万元保证金的汇款凭证，汇款人为孙*、孙**、孙**、王**四人。汇款时间为2008年8月5日-2008年9月26日，分五笔共计1000万元。省**司称孙**可能是其分公司的员工，1000万元保证金应是从其分公司账户转给第二中医院的，但没有提供相应证据。茂**司称孙**等人与韩*是合伙关系，也没有提供相应证据。2、2009年6月6日的《驻马店市第二中医院工程移交协议书》尾部，有“见证人：韩*”字样。3、2009年6月6日，从梁*账户分三笔汇给韩*

1000万元。4、2013年6月3日，原审法院在驻马店市看守所询问了周**，其称：省**司与第二中医院签订协议后，1000万元保证金是陈**、孙**、孙**他们三人凑的，现在我们才知道省**司并没有交这1000万元。因为省**司迟迟不能施工，通过中间人韩*找到茂**司，茂**司愿意缴纳1000万元保证金，2009年6月6日的协议签订时，韩*、孙**都在场。茂**司的1000万元保证金应该是交给省**司了，具体情况不知道。5、茂**司在原审期间向原审法院提交过一份“证明”【见（2011）驻民三初字第2号民事卷宗正卷一第327页】，内容为：“驻马店第二中医院项目工程押金壹仟万元属茂名**有限公司驻马店分公司梁*所缴。其收据原件在河南**限公司（即河南建总）处存放。证明人：陈**2010年6月24日”。2014年12月1日，本院对陈**进行了调查，陈**认可2010年6月24日的“证明”是其本人签的名，但不是他的真实意愿，当时他生病了，梁*来找他，他想让他们赶快走，所以才签的。茂**司对陈**关于不是其真实意愿的说法不认可，称：茂**司把壹仟万元押金退还给省**司后，才能进入该工程。本院认为上述证明的真实性可以认定，陈**否认是其真实意愿的理由不能成立。

本院认为：第二中医院通过公开招标将其迁项目发包给省**司，双方签订了《建设工程施工合同》及《补充协议书》。合同签订后，省**司并没有实际进行施工，而是将工程以分包的形式转包给郑州市**务有限公司。在郑州市**务有限公司施工过程中，第二中医院、省**司、茂**司又签订一系列合同将省**司承包的全部工程移交给茂**司。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。《中华人共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定：违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。根据上述法律规定，第二中医院与茂**司于2009年6月5日签订的《协议书》、2009年8月2日签订的《建筑工程承包补充协议》、第二中医院与茂**司以及省**司于2009年6月6日签订的《驻马店市第二医院工程移交协议书》、均属违法转包范畴，应认定无效。《中华人民共和国招投标法》第三条第（一）项规定：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，必须进行招标。第二中医院迁建项目是关系到社会公共利益的大型公用事业项目，作为本案工程项目中的除险加固施工项目，也应进行招标。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项规定：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程合同认定无效。故第二中医院与茂**司于2009年12月3日、2010年1月7日、2010年1月10日所签订的《关于驻马店市第二中医院迁建项目除险加固委托协议》、《除险加固补充协议》、《驻马店市第二中医院迁建项目除险加固委托协议》也应认定无效。

关于省**司原向第二中医院缴纳的1000万元保证金应归谁所有，第二中医院应否支付该保证金利息，利息怎样计算问题。第二中医院、省**司、茂**司于2009年6月6日签订的《驻马店市第二中医院工程移交协议书》第一条约定：茂**司自本合同签订之日起三日内向省**司支付1000万元的工程质量保证金，省**司向茂**司交付所有该工程的施工合同、图纸、技术资料、税费票证及1000万元的工程质量保证金手续等材料凭证。自省**司收到茂**司的1000万元的工程质量保证金，省**司原向第二中医院交付的1000万元工程质量保证金归茂**司所有。茂**司主张其已于协议签订当日向省**司支付了1000万元保证金，提供了日期为2009年6月6日的三张支付凭证，均是从茂**司负责人梁*的账户汇入韩*的账户，共计1000万元。二审期间查明，以省**司名义向第二中医院缴纳的1000万元保证金是从孙**、孙**、王**、孙*的个人账户汇入第二中医院的。省**司称1000万元保证金应是从其分公司账户转出的，但不能提供相关支付凭证，也没有提供证据证明孙**等人与省**司的关系。陈*显作为省**司本案项目的经办人、项目部副经理，给茂**司出具证明：茂**司支付了1000万元押金，第二中医院项目工程押金属茂**司所有。第二中医院的项目负责人周**在原审法院对其进行询问时称：省**司与第二中医院签订协议后，1000万元保证金是陈*显、孙**、孙**他们三人凑的，现在我们才知道省**司并没有交这1000万元。因为省**司迟迟不能施工，通过中间人韩*找到茂**司，茂**司愿意缴纳1000万元保证金，2009年6月6日的协议签订时，韩*、孙**都在场。茂**司的

1000万元保证金应该是交给省**司了，具体情况不知道。本院认为，韩*作为见证人在《驻马店市第二医院工程移交协议书》上签名，茂**司将1000万元汇入韩*账户后，实际接管了本案工程并进行了施工，第二中医院也已以借款的方式向茂**司退还了其中600万元保证金，再结合陈**出具的证明以及周**的陈述，应当可以认定第二中医院、省**司均认可茂**司已向省**司支付了1000万元保证金，省**司原向第二中医院缴纳的1000万元保证金已归茂**司所有，省**司无权再就该1000万元主张权利。第二中医院已于2010年4月23日、8月20日分两笔共计退还给茂**司

600万元保证金，下余400万保证金仍应继续退还给茂**司。原审法院认定“因第二中医院未及时按照合同要求拨付工程进度款造成茂**司材料无法购进等，于2009年8月24日停工”，茂**司与第二中医院对原审法院认定的停工时间均无异议。综合本案情况，本院认为，第二中医院应于2009年8月24日向茂**司退还1000万元保证金，未及时退还，应按同期银行贷款利率支付相应利息。

关于第二中医院应否向茂**司支付违约金及赔偿损失1000万元问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，茂**司与第二中医院、省**司所签订的系列合同均认定无效，对于合同无效，各方均有过错。第二中医院已向茂**司支付了其所完成工程量的全部工程款，茂**司未提供其因履行上述无效协议而遭受损失的证据，故对茂**司要求第二中医院向其支付违约金及赔偿损失1000万元的上诉请求，本院不予支持。

关于第一人民医院应否与第二中医院共同承担本案责任问题。第一人民医院仅是第二中医院迁建项目的成员单位，与茂**司之间没有合同关系，不应承担本案责任。

综上，原审判决认定的基本事实清楚，但部分处理不当，本院予以纠正。茂**司的部分上诉理由成立，本院予以支持，省建公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河南省**人民法院（2012）驻民三初字第11号民事判决第一、三、四项；即“一、驻马店市第二中医院与茂名市建**马店分公司于2009年6月5日签订的《协议书》、2009年6月6日签订的《驻马店市第二医院工程移交协议书》、2009年8月2日签订的《建筑工程承包补充协议》、2009年12月3日、2010年1月7日、2010年1月10日签订的《关于驻马店市第二中医院迁建项目除险加固委托协议》、《除险加固补充协议》、《驻马店市第二中医院迁建项目除险加固委托协议》及相关的其他补充协议无效；三、茂名市建**马店分公司于判决生效后10日内返还驻马店市第二中医院支付的工程款216028.52元；四、驳回茂名市建**马店分公司的其他诉讼请求。”

二、变更河南省**人民法院（2012）驻民三初字第11号民事判决第二项为：限驻马店市第二中医院于本判决生效后10日内返还茂名**有限公司驻马店分公司工程质量保证金400万元及1000万元保证金的相应利息（利息按中**银行同期同类贷款利率计算，其中以1000万元为本金自2009年8月24日起计算至2010年4月23日，以

700万元为本金自2010年4月24日起计算至2010年8月20日，以400万元为本金自2010年8月21日计算至本按判决确定的还款之日）。

三、驳回河南**有限公司的上诉请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费187369元，由驻马**中医院负担87369元，茂名**有限公司驻马店分公司负担100000元；二审案件受理费201800元，由驻马**中医院负担20000元，茂名**有限公司驻马店分公司负担100000元，河南**有限公司负担81800元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十四日