张**与平舆县交通运输局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张**因与上诉人平舆县交通运输局（以下简称交通局）建设工程施工合同纠纷，于2013年1月7日向河南省**人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令交通局支付工程款5273706.11元及迟延支付滞纳金。原审法院于2014年1月3日作出（2013）驻民一初字第03号民事判决，张**及交通局均不服该判决，向本院提起上诉。本院2014年7月31日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年10月9日公开开庭进行了审理。张**及其委托代理人刘**，交通局的委托代理人李*、董**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：张**系平舆县**有限公司的项目经理。2007年11月21日，平舆县**有限公司（2010年更名为河南省垄诚建设工程有限公司）经招标承揽了交通局办公楼建设工程，与交通局签订了《施工合同》。交通局作为发包人将交通局综合办公楼建设项目发包给平舆县**有限公司。合同约定了主体工程的建筑面积为4600平方米，工程造价313万元。并约定水电安装、地板、装修及其附属工程均不在该主体工程价款之内。同时约定合同价款采用可调价款方式以实际工程量计价，增加工程造价。后张**作为该工程的项目经理自筹资金承建了该建设工程项目和合同外的全部附属工程项目，以及水电安装等21项零星工程。该工程于2009年元月底完工。交通局于2009年2月26日将该楼投入使用。2008年12月2日，交通局向县财政局申请支付办公楼原合同约定工程款，经双方协商，另行签订了1份时间为2007年11月26日的《施工合同》。合同价款为3466200元，建筑面积54940平方米（与招标文件相符），但该合同存在未加盖合同专用章、签订合同时间有改动和合同内容多处填写不完整等问题。截止2008年12月31日，交通局已支付张**工程款400万元。之后，双方对该主体工程的其他附属工程项目的工程量进行了核对，并签字认可，但对工程价款未进行最终结算。张**于2011年6月自行委托河南华闻**所有限公司对该工程造价进行了鉴定。经鉴定，该工程总造价为8733706.11元。交通局对该造价数额有异议，于2011年7月自行委托驻马店市司法会计鉴定所对该工程价款进行审计鉴定。该所于2011年7月4日到交通局对该建设工程进行勘察实测实量，并有现场记录。后该所将全部工程量与双方当事人进行核对，并将工程量清单交给双方当事人各一份，双方均未提出异议。但该所未作出审核结论。张**在催要无果的情况下，由其公司出具证明，以实际施工人的身份，于2013年元月向原审法院提起诉讼。

一审法院认为

为确认双方争议的实际工程量及工程款总数额，原审法院在第一次庭审后，经双方协商一致，仍委托驻马店市司法会计鉴定所对该建设工程全部项目（包括所有附属工程）进行审计鉴定。在审计过程中，该所根据双方认可张**实际完成的工程量及张**所提交的材料价格、人工工资表，结合市场行情发布价及国家相关规定，作出审计结论为：该工程总价款为6899041.14元。双方对该结论均提出异议。张**提出：1、漏算该工程及附属工程新征地、道路、打罐井供水费110849.26元及漏算该工程架设供电主线路费用29309.01元，并向该所提供了新的证据。2、人工费未按其提供的工资表实际支出额计算，少计算438164.02元，请求给予认定。交通局提出：1、审计鉴定内容超过了委托的内容范围，不应对全部工程进行审计鉴定。2、该工程三大用料（水泥、钢筋、砖）的价格过高，结果违背其单位的意愿。3、审计鉴定机构没有到实地勘察，闭门造价，导致审计鉴定报告不具客观真实性，对“不锈钢扶手、不锈钢栏杆”等6项，施工方没有施工，也对其进行了审计，且该所不具有鉴定资质。因此，不同意该审计鉴定结论。该所根据双方的质证意见，进行了重新审核，作出了补充说明：“交通局约在二年前已委托我单位进行竣工结算审核，且约在一年半前由三方共同计量的工程量清单已分别发放给建设单位与承包单位，双方虽未签字认可，但双方一直未提出异议。期间审核方至少两次去过现场实测实量（有现场勘验会议记录），直至双方发生纠纷诉至法院，双方又委托我单位并经法院确认进行评估”，“计价方式是符合施工合同及有关计价政策的”。对张**提出的第一、二项漏算项目进行补充计算，增加工程价款139000元，因该工程属张**实际施工并提供有相关证据，交通局对该工程款认可，应将该款增加在工程总价款数额中。关于人工费调增少算438164.02元的问题。该所认为，此数额系承包方依单方工资表所计算，未予采用。交通局提出的质证意见中，对于张**未施工部分，审计鉴定机构已明确说明并未计算在工程总价款中，其他问题并未提供相关证据予以证明。该所在补充说明结论中，又明确两组数字，一组是人工工资，按当时信息发布价计算，变更工程款为6625849.33元；另一组是人工、材料均按当时的信息发布价计算，变更工程总价款为6302208.33元。原审法院依据该补充说明结论，确定交通局综合办公楼及其附属工程总价款应为6302208.33元再加上139000元，共计6441208.33元，减去交通局已支付款400万元，交通局下欠张**工程款2441208.33元。

原审法院认为：张**所在的原平舆县**有限公司与交通局所签订的两份《施工合同》，合同中约定内容中建筑面积及价款不一致，且均未在该工程招标档案中备案，该公司又将该工程转包给项目经理张**个人承包。因此，双方签订的《施工合同》为无效合同。由于该工程已完工并交付使用近四年，且双方对合同约定的主要内容均不持异议。根据相关法律规定，应参照合同约定的内容，按照张**实际完成的工程量计算工程价款。合同约定该建设工程为可调价格合同，如施工中工程量漏项、工程量增加等，应按图纸设计的实际工程量计价。由于该工程增加工程量及附属工程较多，双方亦一直未进行结算。该工程竣工后交通局即投入使用，亦未提出工程质量问题。之后，在张**的催促下，虽经各自所委托的相关鉴定机构进行鉴定，仍然争议较大。在诉讼过程中，经双方协商仍同意共同委托驻马店市司法会计鉴定所对该工程总量及工程总价款进行审计鉴定。该所根据双方提供的证据，并参照当时的市场发布价格，结合相关规定作出了审计鉴定及补充说明。关于张**主张的迟延付款滞纳金问题，参照该建筑工程合同约定，该工程验收合格后除留1%的保修金外一次付清，保修金从交付之日起一年内付清。该工程于2009年2月26日在未进行工程验收的情况下，交通局即投入使用，且对工程质量未提出异议，应从实际投入使用之次日起按所欠工程款数额计付利息。交通局关于张**不具备本案诉讼主体资格，其已按合同约定支付完工程款的辩称，缺乏事实和法律依据，不能成立。张**系原平舆县**有限公司的项目经理和实际施工人，该公司出具证明同意张**以实际施工人的身份进行诉讼。因此，张**具备诉讼主体资格。关于交通局提出的审计鉴定机构的资质问题。驻马店市司法会计鉴定所是驻马店市人民检察院下设的审计鉴定机构，从业人员具备审计资格，该所具备审计鉴定的条件。在本案中，该所接受双方的共同委托，在双方提供的工程量范围内，依照国家的相关价格规定及市场价格变化情况，参照张**提供的购买原材料的票据，所作的审核结算。同时，双方也均认为当年的建筑材料及人工报酬确实存在暴涨的情况，且双方对审核结果中的附加工程量及价款1637777元不持异议，主体工程又约定为可调价格，并且在本案诉讼前交通局已委托该所进行审计鉴定，并将相关证据提交该所，该所多次到交通局与双方协商，进行实地勘验，组织双方核对相关资料。在诉讼过程中经双方协商同意，仍委托该所进行审计鉴定。该所在鉴定结论经双方质证后，对双方提出的异议又作出了补充说明。因此，交通局的该辩称理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：交通局于判决生效后20日内支付张**工程款2441208.33元及利息（利息按中**银行同期贷款利率计算，自2009年2月27日至付清欠款之日止）。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48715元，由交通局负担。评估费60000元，张**负担30000元，交通局负担30000元。

上诉人诉称

张**上诉称：1、《平舆县交通局综合办公楼施工合同》是双方当事人的真实意思表示，应为有效合同。原审法院以该合同没有备案及工程转包为由认定合同无效不当。建筑施工合同是否备案并不影响合同的效力。2、建设工程施工合同中约定的工程价款采取可调价。在2008年初开始施工时，人工费及三大主材价格飞涨，这一事实交通局在庭审时是认可的。鉴定机构提供了三种计价方式，原审判决采用了第三种计价方式，致使我103万余元的工程款得不到保护。综上，请求改判，判令交通局在原判工程款的基础上再向我支付103万元。

被上诉人辩称

交通局针对张**的上诉辩称：1、交通局认可涉案合同是有效的。但是，交通局与张**没有合同关系。2、张**在上诉中提到的三种不同的计价方式，交通局认为均不应采纳，因为该鉴定机构不具备鉴定资格。

交通局上诉称：1、一审判决认定张**是实际施工人没有事实依据。涉案办公楼是通过招标、投标与平舆县**有限公司签订的《施工合同》，与张**没有事实与法律上的联系。张**提供的委托书载明的是“平舆县**有限公司委托张**全权处理有关事宜”，根据《民法通则》第六十三条、第六十四条的规定，张**不能以自己的名义向交通局主张合同所载的任何事项。因此，一审法院在没有任何证据的情况下认定张**是实际施工人属于事实认定错误。2、一审判决认定交通局与平舆县**有限公司签订的《施工合同》无效错误。（1）一审中张**与交通局各提交了一份合同文本，但张**提交的合同与投标文件不一致，交通局提交的合同在面积、价款及工程量上均与投标文件一致。因此，尽管招标合同没有备案，但依据法律规定，交通局提交的合同与投标文件及中标通知书内容一致，是双方当事人的真实意思表示，应当认定为有效合同。且根据二份合同的签订时间，交通局提交的合同是对张**提交的合同的变更，二份合同不存在法律规定的无效情形。（2）没有证据证明平舆县**有限公司将工程转包给张**，且交通局提供的结算凭证证明工程款均是与平舆县**有限公司进行的结算，工程款亦均汇至平舆县**有限公司账户，张**仅系该公司的项目经理，交通局与张**之间不存在法律上的合同关系。3、一审判决采纳没有鉴定资质的机构所作出的鉴定结论不当，导致判决结果对交通局不公。合同书载明的工程价款双方均签字认可，没有争议，不应变更。双方对合同外新增的工程价款有争议，评估机构应当仅对该争议部分进行评估。但是其却抛开双方合同约定的价款，对全部工程进行评估，缺乏依据。且对三大建筑材料款、人工费及“三通一平”费用的评估亦没有事实依据。4、交通局认可的是附加工程的工程量，因为该工程量经过了交通局的签字认可。但对评估机构所评估的附加工程价款1637777元不予认可，一审判决认定交通局认可了该评估价款不当。5、一审法院判决交通局负担全部诉讼费缺乏法律依据。张**起诉的标的款是5273706.11元，一审法院判决支付的工程款是2441208.33元，因此，依据法律规定，差额部分的诉讼费应当由张**负担。但一审法院却判决让交通局负担全部诉讼费明显不公。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判驳回张**的诉讼请求。

张**针对交通局的上诉辩称：1、涉案工程系张**投资建造，交通局已支付的款项也是张**领取的，且平舆县**有限公司也出具证明认可张**系实际施工人。因此，依据相关法律规定，张**具备实际施工人的主体资格。2、鉴定评估是双方共同委托的，也是交通局首先提出的。且该鉴定机构也是交通局在诉讼前自行委托鉴定的机构。因此，该鉴定机构具备鉴定资格，其作出的鉴定结论应当予以采纳。3、诉讼费依法应当有败诉方交通局负担。

本院根据双方当事人的上诉及答辩意见，并征求双方当事人的同意，归纳本案的争议焦点为：1、施工合同的效力如何认定？2、张**是否具备诉讼主体资格？3、交通局应否向张**支付工程款？如应当支付，数额如何确定？

本院查明

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：关于建设工程施工合同的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，虽然张**及交通局双方提交的二份《施工合同》的签订主体均是交通局及平舆县**有限公司，但实际上是张**以平舆县**有限公司的名义自己垫资对涉案工程进行了施工。因张**个人不具备建筑施工企业资质，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“违法法律、行政法规的强制性规定的合同无效”及最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义签订的建设工程施工合同无效”之规定，双方所签订的二份《施工合同》均系无效合同。张**及交通局对此的上诉理由均不能成立，本院不予支持。

关于张**是否具备诉讼主体资格问题。从一、二审查明的事实看，张**自筹资金对涉案工程进行了施工，平舆县**有限公司亦出具证明，认可“该涉案工程系张**具体承建，该工程的全部投资款项均由张**个人出资，工程款结算及该工程的债权债务均由其个人承担。”因此，张**系涉案工程的实际施工人。虽然双方所签订的二份《施工合同》均系无效合同，但依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，张**作为涉案工程的实际施工人，具备本案的诉讼主体资格，可以以原告身份提起本案诉讼。交通局对此的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于交通局应否向张**支付工程款及数额如何确定问题。由于涉案工程已完工并交付使用，虽然双方所签订的二份《施工合同》均系无效合同，但依据上述司法解释第二条之规定，交通局应当按照合同约定向张**支付工程价款。因合同约定该涉案工程为可调价格合同，且该工程增加工程量及附属工程较多，双方亦一直未进行结算。该工程竣工后交通局即投入使用，亦未提出工程质量问题。之后，在张**的催促下，虽经各自所委托的相关鉴定机构进行鉴定，双方仍未达成一致的结算意见。且双方所签订的二份《施工合同》均未备案，亦不能作为结算工程价款的依据。因此，双方在诉讼中经自愿协商，共同出具《委托书》委托驻马店市司法会计鉴定所对双方争议的工程价款进行审计鉴定。虽然驻马店市司法会计鉴定所不在河南省司法鉴定机构名册之列，但该鉴定机构系双方当事人自愿委托选定的，不违反相关法律行政法规的强制性规定，原审法院依据双方共同出具的《委托书》委托该鉴定所对双方争议的涉案工程的工程价款进行审计鉴定并无不当。且在本案诉讼前，交通局也曾自行委托该鉴定所对涉案工程价款进行过审计鉴定，鉴定所根据交通局提交的相关证据，亦曾多次到交通局与双方协商，进行实地勘验，组织双方核对相关资料。因此，该鉴定所接受原审法院的委托，根据双方当事人提供的证据，结合相关规定作出的《审核意见书》及《说明》，可以作为本案认定事实的依据。在该鉴定所出具的《说明》中，对涉案工程的造价给出了三种计价方式及数额，一是按照张**提供的票据计算，工程造价为68899041.14元（即审核意见书中的造价）。二是人工综合单价按河南省发布的人工单价计算为6625849.33元。三是人工、三大主材均按《驻马店建设工程造价信息》施工期均价计算为6302208.33元。因涉案工程所在地在驻马店辖区范围内，原审法院采用第三种计价方式认定涉案工程价款并无不当。扣除交通局已经支付的工程款400万元，再加上漏算的由张**实际施工的“三通一平”工程款139000元，交通局还应当向张**支付工程款2441208.33元。张**及交通局对此的上诉理由均不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，除计算利息的截止时间及未予支持张**的其他诉讼请求在判项中未列明不当本院予以纠正外，其他判决结果适当，本院予以维持。张**及交通局的上诉理由均不能成立，本院不予支持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、平舆县交通运输局于判决生效后20日内支付张**工程款2441208.33元及利息（利息按中**银行同期贷款利率计算，从2009年2月27日起计算至判决确定的履行期限届满之日止）。

二、驳回张**的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费48715元，张**负担22386元，平舆县交通运输局负担26329元。评估费60000元，张**负担30000元，交通局负担30000元。

二审案件受理费双方各预交48715元，本院收取48715元，张**负担14070元，平舆县交通运输局负担34645元。退回张**34645元，退回平舆县交通运输局14070元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十一日