安阳市应元房**限公司与安阳高新区商**区居民委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人安阳高**屯社区居民委员会（以下简称杜**委会）与被上诉人安阳市应元房**限公司（以下简称应**司）建设工程施工合同纠纷一案，应**司于2013年6月7日向河南省**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：一、依法判令杜**委会支付拖欠应**司工程款5095466.62元（村民住宅楼4504310.2元＋杜**委会办公楼应承担591156.42元），并赔偿给应**司造成的实际损失375万元；二、本案诉讼费由杜**委会承担。杜**委会提起反诉，请求：一、判令应**司给付杜**委会维修变压器款7000元；二、判令应**司给付杜**委会相互折抵后的价款1433689.8元及利息（从2011年12月30日按同期银行贷款利率的四倍计算）；三、本案诉讼费由应**司承担。原审法院于2014年10月23日作出（2013）安**二初字第24号民事判决，杜**委会不服，提起上诉。本院于2014年12月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月6日公开开庭审理了本案，杜**委会的法定代表人郝**及其委托代理人高**、殷**，应**司的委托代理人张**、邢**到庭参加诉讼。本案现已经审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2007年9月26日，杜**委会与案外人安阳亚**限责任公司（以下简称亚**司）就合作开发银杏大街东侧，弦歌大道南侧，规划路以西、长江大道以北的城中村改造事宜签订了协议，协议约定：项目用地的土地使用权由杜**委会提供，土地性质是建设用地为净地，按照总体规划要求的基础设施由亚**司全额出资建设，全部建筑的产权分成由双方另行约定（详见补充协议），第三条约定：前期费用，本协议所称前期是指本协议生效之日至施工证办理完毕。在此期间发生的立项、规划等费用由杜**委会、亚**司双方各承担百分之五十。该协议对双方的责任及违约责任进行了约定。2007年10月9日，杜**委会与亚**司签订补充协议，该协议约定，在双方对杜官屯“城中村”改造项目联合建设的基础上，约定合作方式为：项目位于开发区银杏大街东侧，弦歌大道南侧、规划路以西、长江大道以北，占地9.39公顷，其中30亩作为双方合作“城中村”第一期建设用地，同时杜**委会提供改造建设的相关法律文书及手续。前期立项、规划等费用由杜**委会、亚**司各承担百分之五十（指施工证办理完毕之前产生的所有费用）。第二条对村民住宅进行了约定：杜**委会提供建设用地5亩，杜**委会承担该地块的地上及地下建筑物、构筑物的拆迁补偿费用和土地出让金、房产证等相关费用。亚**司为支持杜**委会工作出资建造的两栋砖混村民住宅楼以成本价卖给杜**委会村民，价格约定780元／㎡，地下室为500元／㎡，杜**委会分四次对亚**司进行付款。2007年11月开工建设，工期为210天。第三条约定：杜**委会提供建设用地约30亩，以规划红线内土地测量为准，双方商定地价为每亩30万元（含地上及地下建筑物、构筑物及附属物拆迁及拆迁补偿费用），杜**委会在该合作项目上共出资900万元（出资金额是地价折合价）、亚**司出资金为该项目的所有建设投资及其他费用，双方按出资比例进行利润分成等相关事宜。

2009年6月25日，安阳市**发区分局与杜**委会签订了一份征地协议，将位于弦歌大道与银杏大街交叉口东南角土地140.864亩，其中道路面积22.757亩，用于储备中心项目建设，经双方协商，达成如下协议：一、土地补偿费：649.5885万元，二、道路补偿费：65.0304万元，三、征地总费用共计714.6189万元等相关事宜。2009年10月16日，安阳**源局在安阳日报刊登建设用地挂牌公告：告示中华人民共和国境内外的单位和个人，除法律另有规定者外，均可按照挂牌文件规定参加竞买。

2009年11月5日，案外人安**区管理委员会（以下简称开发区管委会）与应**司签订土地移交协议，该协议约定：第一款1、地块名称：安阳市弦歌大道与银杏大街交叉口东南角地块，共计64063.41平方米的国有建设用地。第二款参与竞买的有关事宜为改善村民居住环境，响应上级政府的号召，杜官屯社区已确定开发区09年第一批城中村改造单位，为确保城中村的改造建设顺利进行，凡报名参加挂牌竞买单位及个人，需报名前先与杜**委会签订城中村改造建设协议。第三款资金支付1、应**司支付土地出让竞买保证金990万元后，才具有与开发区管委会签订本协议的资格；应**司自挂牌成交后按与杜**委会签署的城中村改造协议支付保证金之外的其它拆迁费用等内容。应**司缴纳了990万元竞拍保证金、230.64万元税金，参加了该宗建设用地竞拍活动，应**司以零元整的价格竞拍到位于弦歌大道与银杏大街交叉口东南角64063.41平方米的土地使用权。2010年7月27日安阳市国土资源局向应**司颁发了关于弦歌大道与银杏大街交叉口东南角16.465亩土地的安国（51）第1215号国有土地使用证书。

2009年11月14日，杜官**应**司、亚太公司三方签订了一份“城中村”改造项目补充协议，主要内容如下：现应**司根据与杜**委会签订的“协议书”，已进入土地招、拍、挂阶段，在实施过程中应**司在经亚太公司同意后，亚太公司项目部（该项目的实际投资者和合作者）全体合伙人，又依法组建了应**司，杜**委会、亚太公司双方签订的杜官屯“城中村”改造意向协议现由应**司承接，土地挂牌、拆迁安置、总体项目实施等一切相关费用和手续均由应**司来承担完成。

2010年11月1日，杜**委会与应**司签订了一份补充协议：为进一步搞好杜官屯社区城中村改造工程，完成瀚林苑建设，达成如下协议，第一条：应**司第一期用于开发建设的5栋商品楼，占地16.46亩（后附土地部门出具的测量报告）。按30万元／亩，合款人民币4938000元，应**司支付杜**委会建设利润400万元。第二条：杜**委会应支付应**司村民安置房6号、7号、8号楼房款共计11500000元。第三条：杜**委会已支付应**司6995689.80元，经相互折抵后应**司应付给杜**委会4433689.8元。分三期付清等相关事宜。第四条“1号楼建设的地下商业房和地上1-2层商业房应**司以均价4000元／平方米出售给杜**委会。杜**委会应在应**司1号楼施工至正负零时交定金60万元；主体验收后将剩余购房款一次性付清，如杜**委会不能按时付款超过15日应视为自动放弃，应**司有权自行处置；第五条，该协议签订后，杜**委会配合应**司将土地收益金申请返还。瀚林苑小区内绿化、道路、管网等配套设施费用均从土地收益金中扣除等相关事宜。

另查明，2013年12月4日应元公司提出申请，表示放弃要求杜官屯**元公司拖欠办公楼应承担的591156.42元的诉讼请求。

一审法院认为

原审认为，本案中争议的焦点为双方在2010年11月1日签订的补充协议中约定应**司给付杜**委会400万元的建设利润是否应按照协议履行的问题，应**司诉称因杜**委会未承担50%的前期费用，不应按照2010年11月1日杜**委会与应**司签订的补充协议中给付开发建设利润的主张。对于杜**委会是否应承担前期费用，虽双方签订的协议约定杜**委会承担50%的前期费用，从双方在2010年11月1日签订的补充协议中可以看出，该建设利润系双方协商结果，并非按照协议算账得出，应视为双方对前期费用已经协商解决。双方于2010年11月1日签订的补充协议中约定应**司给付杜**委会开发建设利润400万元，该协议是双方真实意思的表示，内容合法有效，应予以认定。故应**司诉称因杜**委会未承担前期费用不应给付建设利润的主张不能成立。但双方在2010年11月1日签订的补充协议约定的应**司给付杜**委会每亩30万元的地价款的约定，因本案所涉土地已经被国土部门征用，杜**委会对该土地不再享有使用权，应**司支付杜**委会每亩30万元的地价款没有法律依据，该部分协议无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，部分合同无效，不影响其他部分的效力，其他部分仍然有效，故虽然双方约定应**司给付杜**委会每亩30万元的地价款为无效条款，但其他部分仍然有效。按照双方的对账情况，杜**委会应付应**司村民安置房工程款1150万元，杜**委会已付6995689.80元，应**司付杜**委会开发利润400万元，经折抵，杜**委会应付应**司504310.2元。应**司要求杜**委会按照合同约定1.1倍赔偿和375万元的损失，未提供证据支持，不予采信。关于杜**委会主张应由应**司承担维修变压器费用，该诉讼请求与本诉不存在牵连，不属于反诉内容，可另行主张。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第九条、第四十四条、第一百零九条之规定，判决：一、杜**委会于判决生效后十日内支付应**司504310.2元及利息（利息自2013年6月7日至判决限定的履行期限届满之日止按照中**银行同期贷款利率计算）。二、驳回应**司的其他诉讼请求。三、驳回杜**委会的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费73717.8元，由应**司负担64917.8元，杜**委会负担8800元。反诉费8856元，杜**委会负担。

杜**委会上述称：一、双方对每亩地30万元地价款的约定合法有效。关于每亩土地30万元地价款的形成原因，并不是2010年11月1日杜**委会与应**司签订补充协议中才给予认定，而是在应**司准备开发时双方就已经关于地价协商好的，并在2007年10月9日签订的补充协议第三条予以了确认。虽然安阳市**发区分局与杜**委会签订了《征地协议书》，但是，杜**委会并未从安阳市国土部门领取过一分钱的地价款。二、原审已经认定了杜**委会与应**司2010年11月1日签订的《补充协议》合法有效，该协议约定经相互折抵后，应**司应向杜**委会支付人民币4433689.8元，已经支付300万元，至今拖欠1433689.8元未付，应**司应该按照协议支付。原审判决未支持杜**委会该诉讼请求，反而认定杜**委会拖欠应**司工程款错误。三、杜**委会于2007年与亚太公司签订城中村改造协议，协议签订后，杜**委会为其提供了一条专用电路用于施工，后因应**司在施工中用电负荷过大造成变压器损坏，杜**委会予以了维修，维修变压器款7000元应由应**司承担。四、杜**委会与应**司于2010年11月1日签订了最后的补充协议，约定应**司最后一次给付50万元的时间为2011年1月27日，但应**司向法院起诉的时间为2013年7月份，应**司的起诉超过了诉讼时效。五、原审程序违法。请求二审法院依法撤销原审法院（2013）安**二初字第24号民事判决第一、三项，驳回应**司的诉讼请求；判令应**司给付杜**委会维修变压器款7000元；判令应**司给付杜**委会相互折抵后的价款1433689.8元及利息（利率自2011年1月27日至本息付清按中**银行同期贷款利率的四倍计算）。

被上诉人辩称

应**司答辩称：一、杜**委会的土地已于2009年6月25日被政府征用，杜**委会对该宗土地已不具有物权，其无权收取地价款。二、应**司签订2010年11月1日补充协议的初衷，是为了促进杜**委会配合完成本项目整体开发（140.864亩），承诺提前支付给杜**委会土地价款和利润。补充协议约定杜**委会提供建设用地方能以每亩地折价30万元作为股份投资，在本项目实际履行中杜**委会未按合同约定提供建设用地，也未承担50％的前期费用，不能取得利润。原审判决认定杜**委会取得利润400万元显属不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

根据各方当事人的上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：一、2010年11月1日双方补充协议约定的由应**司支付杜**委会地价款是否合法有效；二、杜**委会要求应**司支付维修变压器款7000元应否支持。

本院查明

本院另查明：2009年9月27日，安阳市国有土地使用权出让工作领导小组会议纪要显示：“……根据开发区管委会《关于弦歌大道与银杏大街交叉口东南角地块出让相关问题的函》涉及前期拆迁费用需14130万元，综合考虑该宗地市场价格为5766万元，开发区管委会要求该块土地按差价挂牌出让，保证金为990万元。会议同意开发区管委会城中村改造意见，根据开发区管委会意见确定该地块采取差价挂牌方式出让，由于项目存在缺口，差价为－8544万元，确定起始价为0万元，保证金为990万元。成交后将保证金直接转入开发区城中村改造专用账户，剩余成交价款由竞得人根据与杜**委会签订的协议执行。资金使用由开发区管委会负责监管，所有费用缴齐后该地块直接转为国有建设用地。”

其它事实与原审查明一致。

本院认为

本院认为：关于2010年11月1日双方补充协议约定的由应**司支付杜**委会地价款是否合法有效。根据2009年9月27日安阳市国有土地使用权出让工作小组会议纪要及2009年11月5日开发区管委会与应**司签订土地移交协议的约定，凡报名参加挂牌竞买单位及个人，需报名前与杜**委会签订城中村改造建设协议，向政府支付竞买保证金，成交后将保证金直接转入开发区城中村改造专用账户，剩余成交价款由竞得人与杜**委会签订的协议执行，挂牌成交后按与杜**委会签署的城中村改造协议支付保证金之外的其他拆迁费用等。应**司在参加竞拍之前通过与杜**委会协商并签订了相关协议，最终应**司通过招拍挂的程序，取得涉案土地的使用权。以上事实证明，如果没有杜**委会与应**司签订的协议为基础，没有政府对该协议的审核与认可，应**司是无法取得竞拍资格的，也就不可能取得涉案土地使用权。杜**委会的涉案土地虽然被政府征收，但应**司也没有证据证明政府向杜**委会支付过任何土地款项，杜**委会与政府签订的征地协议只是配合政府和应**司履行土地竞拍程序。2010年11月1日杜**委会与应**司经过协商对账签订的补充协议，确认应**司第一期用于开发建设的5栋商品楼占地16.46亩，按30万元／亩计算，合款人民币4938000元，并又对开发利润和楼房款进行对账折抵后应**司应付给杜**委会4433689.8元。该协议签订后，应**司亦已支付给杜**委会300万元，该协议是双方真实意思表示，应为有效。原审判决认定双方在2010年11月1日签订的补充协议约定的应**司给付杜**委会每亩30万元的地价款因协议违反法律强制性规定无效不妥，本院予以纠正。应**司主张杜**委会支付其下欠工程款5095466.62元，并赔偿给应**司造成的实际损失375万元证据不足，本院予以驳回。杜**委会依据2010年11月1日双方经过对账签订的《补充协议》主张应**司支付下欠的1433689.8元有合同依据，其该上诉理由成立，本院予以支持。

关于杜**委会主张应由应元公司承担变压器维修费用7000元的问题。杜**委会的该诉讼请求不属反诉内容，原审判决由杜**委会对该主张另诉并无不当，本院予以维持。

综上，原审适用法律错误，实体处理不当，本院予以纠正。杜**委会的部分上诉理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销河南省**民法院（2013）安**二初字第24号民事判决；

二、安阳市应元房**限公司于本判决生效后十日内支付安阳高新区商**区居民委员会1433689.8元及利息（利息自2011年12月30日至本判决限定的履行期限届满之日止按照中**银行同期贷款利率计算）。

三、驳回安阳市应元房**限公司的诉讼请求；

四、驳回安阳高新区商**区居民委员会的其它反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费73717.8元，由安阳市**有限公司负担。反诉费8856元，由安阳高新区商**区居民委员会负担3000元，由安阳市**有限公司负担5856元。二审案件受理费8900元，由安阳市**有限公司负担5900元，安阳高新区商**区居民委员会负担3000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十一日