侯**与三门峡速**份有限公司、河南国**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人三门峡速达交通节**限公司（以下简称速**司）、河南国**限公司（以下简称国**司）与被上诉人侯**建设工程施工合同纠纷一案，侯**于2011年12月26日向河南省**人民法院（以下简称原审法院）起诉，请求判令：速**司、国**司支付侯**工程款300万元及利息617628.23元（自2009年9月15日至2012年12月31日按中**银行同期贷款利率计），并继续按此标准承担至款项付清之日。原审法院于2014年6月16日作出（2012）三民初字第1号民事判决。速**司、国**司均不服，向本院提起上诉。本院于2014年10月16日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月6日公开开庭审理了本案。速**司委托代理人董**、袁*，国**司委托代理人吕**、常*，侯**委托代理人赵**、刁复兴，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2008年12月10日，国**司与速**司签订了发包人为速**司、承包人为国**司的《建设工程施工合同》，约定工程承包范围：研发实验楼改造室内外装修（详见招标书）；合同工期：开工日期为2008年12月15日，竣工日期为2009年2月25日；质量标准：合格；合同价款：161万元；组成合同的文件：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；6、标准规范及有关技术文件；7、图纸；8、工程量清单；9、工程报价单或预算书；双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。第二部分专用条款六、合同价款及支付：1、价款及调整--本合同价款采用可调价格：采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围（空格）；采用可调价格合同，合同价款调整方法--（1）材料价格按定额管理部门发布的同期造价信息，（2）工程量以实结算。2、工程量确认：每完成一个单项工程后10日内提供工程量清单。3、工程款支付：合同签订施工单位进场后付合同总价款的35%备料款；室内地坪及吊顶结束付合同总价款的30%；室外干挂及玻璃幕墙结束付合同总价款的20%，竣工决算审计后七个工作日内，速**司付至结算总价的95%，剩余5%为质量保证金，待保修期满后，退还国**司保证金。该施工合同附件3《工程质量保修书》约定：质量保修内容为吊顶、地坪、门窗、电气管线、上下水管线、室外外挂及玻璃幕墙工程；质量保修期从工程实际竣工之日算起；屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期及供冷期，吊顶、地坪、外挂铝塑板、玻璃幕墙均为1年；本工程约定的工程质量保证金为施工合同价款的5%；速**司在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还国**司。施工合同签订后，速**司并未按合同约定向国**司提供施工图纸。由于合同约定的工程是一个经改造后进行装修装饰的工程，又没有图纸，实际施工人范**就根据效果图及开工前原有的基础外貌和业主要求，设计图纸，经业主修改、许可后，再按业主已许可的设计图纸进行施工，对施工的工程量，以《工程洽商记录》及前述设计图纸的方式，经业主、施工方和监理方共同签字盖章予以确认。《工程洽商记录》后附有施工图。施工完毕，2009年8月10日，业主、施工方和监理方各派两位代表对竣工的工程进行了初验，同日，河南**限公司出具了书面的《整改通知》，施工方按该通知要求进行了整改，并于2009年8月14日，提交了《工程质量整改情况报告书》，2009年8月15日，监理单位盖章签字，9月5日，速**司盖章并签署意见：“以上所述情况经检查基本属实，整改完毕，复验合格”。2009年9月5日，速**司在验收报告中的验收结论栏注明：工程竣工综合验收结论为合格。竣工验收结束后，范**编制了工程决算表：1、图纸内工程3126166.44元；2、签证单及洽商记录1为707829.04元；3、签证单及洽商记录2、3为845416.2元；4、电气照明123110.48元，共计4802522.16元，并于2009年10月22日提交给了速**司，该公司技术总负责人刘**签收并出具了收据。原审法院在审理本案过程中，依法委托河南至正工程技术**公司对工程造价进行鉴定，其结论为已完工程造价为3435947.08元。侯**、速**司对已付工程款、保证金共计1769999.5元无异议。

原审法院另查明：实际施工人范**有法定继承人配偶侯**、子女范**、范**、范**、范**、范**。其子女均明确表示放弃继承权和参加诉讼的权利。

一审法院认为

原审法院认为：国**司与速**司签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人真实意思表示，合法有效。侯**的丈夫范**作为国**司承包速**司工程的实际施工人，其死亡后，侯**作为其法定继承人，具有原告的诉讼主体资格，速**司、国**司辩称侯**不具有原告主体资格的理由不能成立，不予采信。速**司与国**司签订《建设工程施工合同》后，速**司未按合同约定向国**司提供施工图纸，实际施工人范**按照速**司的要求进行施工，以工程洽商记录形式予以确认，在速**司与国**司签订的建设工程施工合同中约定合同价款采用可调价格，工程量以实结算。故涉案工程价款应按照双方确认的工程洽商记录以实结算。审理中，原审法院依据侯**的申请，对实际施工的工程总价款进行鉴定，鉴定结果为工程总价款3435947.08元。国**司作为承包人，应当承担向实际施工人范**支付工程款的责任，实际施工人范**生前已领取工程款1719999.5元，范**的另一继承人范**在诉前领取工程质量保证金5万元，两项总计1769999.5元元，下欠工程款1665947.58元。故国**司应当向侯**支付工程款1665947.58元，速**司应在欠付工程款1665947.58元范围内承担补充清偿责任。范**施工的工程整改后于2009年8月15日经监理单位验收，复验合格，并于同年9月5日在工程质量整改情况报告书注明工程综合验收为合格。故速**司辩称工程质量不合格的意见无证据支持，不予采信。速**司、国**司辩称其不欠工程款，已付清全部工程款的理由亦不能成立，不予支持。关于侯**主张的速**司、国**司拖欠工程款的利息请求，在速**司与国**司签订的建设工程施工合同中约定：工程价款支付在竣工决算审计后七个工作日内，发包方付至结算总价的95%。但双方未约定什么时间审计，视为约定不明。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。未约定或约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。故侯**诉请的利息应从起诉之日即2011年12月26日起按照中**银行公布的同期同类贷款基准利率计算。速**司、国**司辩称不应支付利息的理由不能成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条的规定，原审法院判决：一、国**司于判决生效后十日内支付侯**工程款1665947.58元及利息（利息从2011年12月26日按中**银行公布的同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的付款之日止）；二、速**司对上述款项承担补充清偿责任；三、驳回侯**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由侯**负担10800元，国**司负担2万元，鉴定费37000元，由国**司负担。

上诉人诉称

速**司上诉称：1、原审认定事实错误。速**司与范**之间的合同早已履行完毕，所有工程款已经结清。范**作为实际施工人不仅因工程质量问题自愿接受8万元扣款，同时在其身故后有其家人范**代其领取了工程保证金5万元，并出具收条载明所有工程款全部结清。事后，侯**以洽商记录为依据再次要求速**司支付工程款没有事实依据。2、原审程序严重违法。本案鉴定机构进行鉴定所依据的是真实性、效力性待定的洽商记录而非全案证据材料，鉴定结论难以令人信服；速**司于2014年6月11日在原审质证时曾申请鉴定人出庭接受质询，但鉴定人并未出庭；对速**司依法提出的笔迹鉴定申请及工程量重新鉴定申请，原审法院均不受理，严重剥夺速**司的诉讼权利。综上，请求撤销原审判决，驳回侯**的诉讼请求，一、二审案件受理费由侯**承担。

被上诉人辩称

侯**答辩称：1、原审认定事实正确。因涉案工程并未进行决算，速**司所称工程款已经结清没有事实依据。范**没有参与该工程，也没有接受任何人委托，是在被速**司诱骗的情况下才写下工程款已结清的手续。而且，事后在相关部门的责成下，速**司又写下了“范**将5万元退回后，该条退回给范**”的保证。2、原审程序合法。涉案工程在建设施工合同签订前没有图纸，属于合同签订后边设计变施工，由工程量签单、结构签单、图纸签单等组成的洽商记录是工程量多少的直接体现，该洽商记录经速**司项目负责人签字认可，原审庭审质证中速**司对洽商记录也未表示异议，因此，以洽商记录为检材所作的工程造价意见书合法有效，可作为本案定案依据；鉴定报告形成后，原审中经各方质证，鉴定机构在听取各方意见后经修改才出具了正式的工程造价意见书，程序并无不妥；速**司上诉称其要申请笔迹鉴定，不知是对谁的笔迹进行鉴定，如果是对范**的笔迹进行鉴定，因范**并不否认2011年8月22日的收条系其书写，因此并无鉴定必要。综上，请求驳回速**司的上诉请求。

国**司陈述意见称：对速**司的上诉请求并无异议。但对于速**司所陈述的事实部分有异议，由于速**司一直都是与实际施工人范**进行结算，因此对于涉案工程是否进行过决算，国**司并不知情。

国**司上诉称：1、原审判决国**司承担责任明显错误。涉案工程的承包方虽是国**司，但速**司并未按照约定履行合同，而是在工程施工过程中直接与范**进行结算，并将工程款直接支付给了范**。国**司从未收到过速**司的工程款，也从未收到过范**的管理费。换言之，国**司与速**司之间所签订的合同因速**司违约而并未履行，国**司不应承担付款责任；对于原审认定速**司欠付工程款的数额1665947.58元，国**司并无异议，速**司应将欠付工程款直接支付给侯**，国**司不应承担付款责任；原**院判决国**司承担直接付款责任，速达工程承担补充清偿责任没有事实和法律依据。2、因本案纠纷起因是速**司拖欠工程款，相应利息、诉讼费、鉴定费等均应由速**司承担。综上，请求撤销原审判决，改判国**司不承担责任，一、二审案件受理费、鉴定费等由侯**、速**司承担。

速**司答辩称：国**司将涉案工程交给没有施工资质和施工能力的实际施工人范**进行施工，导致工程质量不合格，工程造价大幅上升，给速**司造成严重损失，请求驳回国**司的上诉请求。

侯**答辩称：原审法院已经查明国**司确实收取了部分管理费，国**司的上诉不能成立，其应对涉案工程款承担连带责任。

根据各方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：涉案工程合同效力如何认定，速**司、国**司是否欠付侯**所诉工程款，具体数额和责任如何确定？

本院查明

本院经审理，除对原审查明事实予以确认外，另查明：1、速**司原审时提交了2011年8月20日委托人为侯**、范**、范**、范**、范**的《委托书》一份及2011年8月22日范**出具的《收条》一份，《委托书》内容为“经渑池**有限公司原法人范**妻子侯**及大儿子范**、次子范**、三子范**、四子范**家庭会议研究一致决定，由范**代理人，全权处理范**与速**司工程质量保证金一事，望**团公司领导给予接洽”。《收条》内容为“……经家庭成员（全部）委托，将工程保修金5万元领走，所有手续已结清，双方互不追究”。对于2011年8月20日的《委托书》，在2013年5月16日原审所做调查笔录中，范**称该份《委托书》系其根据速**司委托代理人董**交给他的起草好的《委托书》进行打印而成，《委托书》上侯**、范**、范**、范**的名字均是由范**进行代签，侯**、范**、范**、范**四人对《委托书》一事并不知情，侯**等四人也未委托其处理范**与速**司之间的事宜。2013年6月6日、2013年10月28日，范**、范**，范**在接受原审法院询问时均称其并未在《委托书》上签名，对委托一事也不知情。2014年11月6日本院二审时，速**司认可涉案工程并未结算。2、2008年11月27日，国**司出具《法人代表授权书》，该授权书内容为：“我伊强凡系国**司的法定代表人，现授权委托国**司的范**为我公司签署本工程已递交的投标文件的法定代表授权委托代理人，代理人全权代表我所签署的本工程已递交的投标文件内容我均承认。代理人无转委托权，特此委托”。2008年12月10日速**司与国**司所签订的《建设工程施工合同》中承包人签字盖章栏除了有国**司及其法定代表人加盖印章、私章外，还有范**的签名。2013年6月14日在接受原审法院询问时国**司称“范**不是我公司员工”，侯**称国**司与范**之间系挂靠关系，所有投资均为范**投资，国**司未派任何工作人员参与过。3、对于案涉工程款的支付，2013年3月18日原审法院第一次庭审时国**司称“合同签订后，实际上范**是实际施工人负责工程施工，范**干的工程就直接与速**司去结算，我就是协助他去结算。”2013年5月7日原审法院第二次庭审时速**司陈述称“有一笔转给国**司的，其他都是范**通过欠条形式领走的”，“国**司给速**司的付款申请书要求付给范**”。2014年6月11日原审法院组织质证时，速**司又称工程款是速达直接付给范**和他孩子的，没有通过国**司来付。在2013年6月14日原审询问笔录中，国**司陈述称“速**司转来的60万元工程款，我们扣取了31800元，剩余568000元支付给了范**”，对于扣取的这31800元的性质，国**司称“这部分钱是一部分工资，一部分管理费”，对于收取管理费的比例，国**司称是按照3%的比例收取，侯**称是按照2%的比例收取。3、根据豫至正司鉴（2014）建价第8号鉴定意见书所记载，鉴定依据包括内部承包合同、工程洽商记录单、隐蔽工程验收记录、招投标文件、现场勘验记录、工程结算书等相关资料。2014年6月11日原审法院组织各方对豫至正司鉴（2014）建价第8号鉴定意见书进行质证时，速**司陈述称其对洽商记录不予认可，洽商记录不能作为鉴定依据，但速**司对洽商记录上所加盖的其公司公章及工作人员签名的真实性并未表示异议。从质证笔录所记载内容看，速**司当时并未提出申请鉴定人出庭接受质询。4、本院二审庭审时，速**司向本院提交了日期显示均为2014年6月10日的《笔迹鉴定申请书》一份及《重新鉴定申请书》一份，速**司称这两份鉴定申请其在原审时均向原审法院提出，但原审法院未予处理。从原审法院卷宗中，并不显示速**司曾向原审法院提出过这两份鉴定申请。5、对于范**与国**司之间的关系，2013年5月7日原审法院第二次开庭时，国**司、侯**均称范**为实际施工人，而速**司先称根据速**司与国**司所签订的《建设工程施工合同》，范**仅为国**司的代理人，后速**司在解释范**出具《收条》的背景时称“工程是范**和他人合伙干的，当时范**找到公司之后，打了这个条”。在速**司向本院提交的上诉状中，速**司称其与范**之间的合同已经履行完毕，范**为实际施工人，其身故后其家人领走了工程保证金，工程款项已经全部结清。6、2011年10月3日，河南省渑**民委员会出具《证明》一份，根据该份《证明》显示范**于2011年5月3日去世。7、案涉《建设工程施工合同》第23.2条约定：“本合同价款采用可调价格方式确定。”，第23.2（2）条约定：“采用可调价格合同，合同价款调整方法：1、材料价格按定额管理部门发布的同期造价信息，2、工程量以实结算。”

本院认为

本院认为：涉案《建设工程施工合同》虽然经过了招投标程序，但招投标及随后的《建设工程施工合同》签订过程均是范**借用国**司资质完成，《建设工程施工合同》签订后，也系范**组织实际施工，范**并未与国**司签订转包协议或劳务分包协议，范**的法定继承人侯**与国**司原审时均认可范**系借用国**司资质与速**司签订合同、组织施工的事实，速**司虽称其对范**借用国**司资质签订、履行合同不知情，但速**司却在范**去世后，并未联系国**司反而是让范**的法定继承人之一范武兆领走工程质量保证金并据此认为涉案工程款项已全部结清，速**司的这一做法与其主张的速**司认为范**系国**司委托代理人、速**司不知道范**借用国**司资质的说法明显矛盾。故本院认定案涉工程系范**借用国**司资质完成，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，《建设工程施工合同》应为无效，原审认定《建设工程施工合同》有效不当，本院予以纠正。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案工程已于2009年9月5日竣工验收合格，实际施工人范**在施工过程中已将劳务及建筑材料物化到建设工程中，故速**司应当折价补偿实际施工人的工程价款。

由于案涉《建设工程施工合同》明确约定工程量以实结算，原审法院以范**与速**司签字认可的工程洽商记录为基础，通过鉴定方式确定本案工程价款并无不妥。同时，豫至正司鉴（2014）建价第008号鉴定意见书明确载明河南至正工程技术咨询有限公司在对涉案工程进行鉴定所依据的不仅仅是工程洽商记录，而且还包括隐蔽工程验收记录、现场勘验记录等相关资料，同时，工程洽商记录上加盖有速**司公章及相关工作人员签名，速**司在原审时对洽商记录的真实性并未提出异议，故对速**司认为河南至正工程技术咨询有限公司仅仅依据未经双方认定、真实性待定的洽商记录来进行鉴定存在程序违法的上诉理由，不予支持。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”的规定，速**司不仅未提出证据证明豫至正司鉴（2014）建价第008号鉴定意见书存在上述需要重新鉴定的情形，而且也未举证证明其向原审法院提出过重新鉴定申请及鉴定人出庭申请，故对速**司的该项上诉理由，本院不予支持。同时，从速**司原审时提交的2011年8月20日《委托书》的文字内容看，不仅该份《委托书》中所载明的委托事项只是“全权处理范**与速**司工程质量保证金一事”，而且《委托书》上列明的委托人仅为侯**等四人，《委托书》上并无范**另一法定继承人范**的授权签名，根据《最**法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第177条“继承的诉讼时效按继承法的规定执行。但继承开始后，继承人未明确表示放弃继承的，视为接受继承，遗产未分割的，即为共同共有。诉讼时效的中止、中断、延长，均适用民法通则的有关规定”，《最**法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第89条“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿”的规定，无论《委托书》上侯**等四人的签名是否为其本人所签，在涉案工程尚未结算及未得到范**全部法定继承人一致授权或追认的情况下，范**作为实际施工人范**的法定继承人之一，并无对速**司作出“所有手续已结清，双方互不追究”承诺的权利，故速**司以范**2011年8月22日出具的《收条》为依据认为涉案工程款已全部结清的上诉理由，不能成立，本院不予支持。对于速**司所提其在原审时提出了对《委托书》的笔迹鉴定申请，鉴于该份《委托书》并无进行笔迹鉴定的必要，而且速**司也未举证证明其在原审时提出过该份申请，故对速**司认为原审法院拒不受理该份鉴定申请侵害其诉讼权利的上诉理由，不予支持。

同时，虽然国**司在其上诉状中所称其并未收到过速**司转来的工程款、也未向范**收取过管理费的陈述与其在原审时的陈述自相矛盾，但由于本案中国**司仅向范**提供了其公司资质、向范**转交了速**司支付的部分工程款项，并未参与案涉工程的实际施工，范**作为实际施工人，其与速**司之间已经全面履行了案涉《建设工程施工合同》，并形成了事实上的权利义务关系，且范**在施工过程中已将劳务及建筑材料物化到建设工程中，故速**司应按照豫至正司鉴（2014）建价第008号鉴定意见书所认定的工程价款3435947.08元，减去范**生前已经领取的工程款1719999.5元，将剩余款项1665947.58元支付给侯**，故国**司认为其不应承担相应工程款支付责任，涉案工程款应由速**司直接支付给侯**的上诉理由成立，本院予以支持。但根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，国**司允许实际施工人范**借用其资质进行施工所收取的管理费，应认定为国**司的非法所得，本院将另行制作法律文书，进行收缴。

综上，速**司的上诉理由不能成立，本院不予支持。国**司认为其不应承担相应工程款支付责任，涉案工程款应由速**司直接支付给侯**的上诉理由成立成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最**法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第89条、第177条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河南省**人民法院（2012）三民初字第1号民事判决第三项：驳回侯**的其他诉讼请求；

二、变更河南省**人民法院（2012）三民初字第1号民事判决第一项、第二项为：三门峡速**份有限公司于本判决生效后十日内支付侯**工程款1665947.58元及利息（利息从2011年12月26日按中**银行公布的同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的付款之日止）。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费30800元，由侯**负担10800元，三门峡速**份有限公司负担20000元，鉴定费37000元，由三门峡速**份有限公司负担。二审案件受理费61600元，由三门峡速**份有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月二十一日