安阳黄**限公司与豫新华**限公司建设工程施工合同纠纷审判监督民事判决书

审理经过

原审上诉人豫新华**限公司（原河南省濮**团有限公司，简称华**公司）与原审被上诉人安阳黄**限公司（简称黄**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年8月23日作出（2011）豫**一终字第74号民事判决，已经发生法律效力。经审判委员会讨论，本院于2014年2月18日作出（2014）豫法立*申字第10号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭于2014年5月19日公开开庭审理了本案。华**公司的委托代理人刘**、秦**，黄**公司的委托代理人秦**、张**均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审原告黄**公司于2008年3月25日向安阳**民法院起诉称，其与华**公司签订了阿深线安阳段高速施工合同，约定由华**公司负责该段六座桥梁空心板的预制、运输及安装，但该公司违反合同约定提供不合格桥梁梁板，导致发生严重质量事故，给其造成损失，故请求华**公司返还工程款及利息1859523.80元，赔偿检测费、梁板差价款、破碎拆除及二次施工费2284365.08元并承担本案诉讼费。

一审被告辩称

华**公司答辩称，双方签订的是加工承揽合同，不是建设施工合同，其预制的梁板合格，黄河高速公司在没有通知其到场情况下私自破坏梁板，其不应承担责任，要求驳回黄河高速公司诉讼请求。

一审法院查明

安阳**民法院一审查明：2005年5月7日，黄**公司与华**公司签订了《阿深线安阳段高速公路施工合同》，合同约定：由华**公司对该段高速公路六座桥梁共计218片梁板负责预制、运输及安装，工程总价款为1907790元（包括赶工费30万元）；黄**公司向华**公司提供有关施工图纸及技术交底与配合比，派驻监理人员进驻施工现场，并有权随时检查华**公司的工作，并就有关问题提出整改要求，必要时可下达专项指令，华**公司必须执行；华**公司应就承担的工作向监理工程师书面报告施工组织方案，并严格按照监理工程师批准的施工方案组织施工，华**公司要服从本项目监理工程师的监理，按照相关监理程序开展工作，要按照黄**公司要求如实提交试验、施工原始资料、交验资料、计量资料等。上述六座桥梁梁板于2005年11月制作、安装完毕。黄**公司派监理进驻施工现场全程监理，并对华**公司的工程进行检验后，桥梁上的路面铺装工程交由原标段施工单位继续完成。工程全部完工后，黄**公司称其接电话举报：华**公司制作的梁板内在质量有缺陷，并存在严重安全隐患。为此，黄**公司组织人员对第六合同段K41＋116桥梁板进行检查，经敲击后发现大部分梁板水泥出现脱落并形成空洞，梁板底部水泥厚度及钢筋保护层厚度违反标准，遂将此情况向河南**路管理局（简称省管理局）作了汇报。省管理局责令华**公司拆除并重新制作和铺装。黄**公司委托郑州市**测中心对华**公司负责的其他五座桥梁的192片梁板进行了质量鉴定，该中心于2006年3月20日出具了检验报告，结论为“预应力空心板底板厚度和钢筋保护层厚度两个重要实测项目，其合格率均低于90%，且达不到设计要求，评定为不合格”。针对质量事故，河**通厅于2006年5月18日下发“35号文件”，将华**公司列入河南省公路建设市场从业单位“黑名单”，五年内华**公司不得参加河南省公路建设市场招投标活动。2006年3月20日，黄**公司与路桥**限公司济东高速获新段土建工程第十二合同段项目经理部签订空心板预制、安装协议，委托其对不合格桥梁梁板进行了破碎拆除和重新预制及二次铺装，总费用为2058185.05元，与华**公司所签原施工合同总额1607790元相比，多出450395.05元。2008年3月24日，省管理局以豫公路工（2008）104号文件下发《关于大广线安阳段高速公路部分梁板破除及桥面系二次施工费用的批复》，载明“经审核梁板及桥面铺装系二次施工发生的费用共计1713970.03元”。

庭审中，黄**公司主张其于2006年3月28日，向华**公司发函，信函载明：“经检测218片梁板质量不合格，如华**公司还要这些梁板，请在一周内抓紧将其拆除拉走，否则我公司将采取措施自行处理，请予回复意见”，该公司称其在未收到华**公司回复的情况下将华**公司生产的梁板（保留一块外）全部破碎拆除，拆除分为委托检验前和检验报告出来后两个阶段实施。华**公司辩称其未收到黄**公司通知限期拆除的函，且黄**公司关于破碎拆除全部梁板的陈述，没有有效证据予以证明。2006年4月15日，华**公司给黄**公司回函，信函载明：“我们应承担部分责任，但不能完全归咎于我公司，在预制、吊装等过程中，贵公司及监理控制着每一道工序，不合格产品不应出厂，出现此结果贵公司及监理均有不可推卸的责任。由此而引起的直接费用（包括已拨付的预借预制款1592194元及桥面拆除和二次施工费用1548529元）共计3140723元，由我公司承担实为不妥，对附《桥面系拆除及二次施工费用》以及铺桩、护栏部分的费用我们不予考虑，我们只承担不合格桥板的预制费用”。2006年5月1日，华**公司给黄**公司发函称：“对于贵公司提出的务必于2006年5月10日前把已拨付预借的预制款1592194元（扣除已缴税65000元）缴付**司，以利于问题的圆满解决。但一次付款确有很大困难”，同时承诺：“5月份还款10万元，6月份还款80万元，剩余部分7月退清。预借款付清后，对于其他任何方面的责任我们不再承担。”华**公司对上述两份函件真实性未提出异议，但主张系黄**公司已将桥板破碎，华**公司无法得知梁板是否存在质量问题，且迫于黄**公司欲将华**公司列入黑名单的要挟，才向黄**公司发出了上述两份函件。

河南高**责任公司安新改建工程项目部于2006年4月21日向华**公司发出《中标通知书》，通知该公司为安阳至新乡高速公路服务区改扩建工程路面施工第4合同段中标人。2006年8月8日，河南省交通厅作出豫交工（2006）72号文件，依据该厅做出的“35号文件”，取消华**公司在安阳至新乡高速公路服务区改扩建工程第四合同段的中标资格。2006年9月6日，河南高**责任公司安新改建工程项目部向华**公司发函：根据豫交工（2006）72号文的精神，取消贵公司在安阳至新乡高速公路服务区改扩建工程第四合同段的中标资格，没收投标保证金。2007年8月28日，河南省交通厅作出豫交工（2007）43号文件：鉴于华**公司较好地整改表现，濮阳市交通局申请撤销对华**公司的处罚决定。经省厅研究，决定解除将华**公司列入河南省公路建设从业单位“黑名单”的处罚。

华**公司认可自2005年5月至2006年1月黄河高速公司已陆续向华**公司支付款项1592194.1元。

一审法院认为

安阳**民法院一审认为，2005年5月7日，黄**公司与华**公司签订的《阿深线安阳段高速公路施工合同》合法有效。根据河**通厅2006年5月18日作出的“35号文件”将华**公司列入河南省公路建设市场从业单位“黑名单”，结合该公司向黄**公司回函协商退还预付工程价款的事实，应当认定华**公司生产的部分预制梁板存在质量问题。华**公司辩称其至今未收到上述“35号文件”，根据河**通厅2006年8月8日作出的“豫交工（2006）72号”文件，以及河南高**责任公司安新改建工程项目部2006年9月6日发给华**公司取消其中标资格的函、河**通厅2007年8月28日作出的“豫交工（2007）43号”文件，即《关于解除对濮阳市**团有限公司处罚的通知》，华**公司应该知悉“35号文件”的内容及相关权利义务。由于华**公司至今未对河**通厅“35号文件”提起复议或诉讼，其主张该文件不能作为定案依据的理由不能成立；关于华**公司主张其向黄**公司回函表示同意返还工程款，并非是自己的真实意思表示，是迫于黄**公司让其上“黑名单”的要挟的问题。第一、能否列入“黑名单”是相关行政部门行政职权的范围，并非作为企业的黄**公司所能左右；第二、按照华**公司的主张，如果其同意返还工程款就应该避免上“黑名单”，然而，载有“黑名单”的“35号文件”是在其回函同意返还工程款的情况下下发的，显然，华**公司的该项理由也不能成立。

按照双方施工合同约定，黄**公司派驻监理人员进驻施工现场，有权随时检查华**公司的工作，并就有关问题提出整改要求，必要时可下达专项指令，华**公司必须执行，并书面报告施工组织方案，严格按照监理工程师批准的施工方案组织施工。可见黄**公司在工程施工过程中，具有重要的监管责任。黄**公司也实际派驻了监理工程师对华**公司的施工进行了全程监理，并未对华**公司制作、安装的涉案梁板提出异议，相反其监理工程师对相关的施工内容还均签署了“认可”、“符合设计规范标准要求”等监理意见。监理人员为黄**公司派驻，工程出现质量问题，黄**公司应当为此承担相应的过错责任。尤其是在出现如“35号文件”所述“造成极恶劣的影响”的工程质量问题的情况下，黄**公司仍未严格依照法定程序，采取证据保全、鉴定评估等措施，而是在华**公司不在场的情况下，自行委托检测，并自称依据检测结果将华**公司施工的全部梁板，以破碎的方式予以拆除，致使华**公司对其梁板质量是否全部存在质量问题、黄**公司是否完全以破碎方式将全部的梁板破碎拆除提出异议时，黄**公司不能提供充分的证据予以证实，且导致华**公司对其生产的全部梁板的质量问题申请鉴定时，失去鉴定条件。为此，黄**公司应当对因其违反法定程序，自行委托鉴定、销毁全部预制梁板承担责任。

综上，华**公司在施工过程中对质量控制不严，黄**公司派驻的监理未严格履行监理职责，致使华**公司生产的部分预制梁*存在质量问题，双方均存在过错责任。由于黄**公司未按法定程序拆除并销毁预制梁*，致使对涉案全部梁*的质量问题以及梁*拆除后有关材料的回收或残值，无法实施鉴定、评估，故应承担相应的过错责任。综合双方存在的过错，华**公司作为预制梁*的生产单位，应当承担主要违约责任。损失应以双方签订合同，即双方认可的合同总价款1607790元（赶工费不计）为计算依据，酌定华**公司承担损失的60%，即964674元，黄**公司承担损失的40%，即643116元。华**公司在黄**公司已给付其1592194元的款项中，扣除黄**公司应承担的643116元，其应返还黄**公司949078元。对于扩大的损失即黄**公司请求的检测费、梁*差价款、破碎拆除及二次施工费，应由黄**公司自行负担。安阳**民法院于2011年1月20日作出（2008）安**初字第23－1号民事判决：一、华**公司于判决生效后十日内返还黄**公司工程款949078元；二、驳回黄**公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39879元，由黄**公司负担26432元，由华**公司负担13477元。

二审上诉人诉称

黄**公司不服，向本院提起上诉称：1、原审判决以监理工程师由黄**公司派出为由，判决黄**公司对质量问题承担责任错误。华**公司作为施工单位应对产品质量承担独立的和最终的责任，不能以监理的存在而免除任何责任。2、原审判决认定黄**公司违反法定程序自行委托检测应该承担责任错误。黄**公司聘请有法定资质的检测机构对华**公司的不合格产品进行检测是遵循总监办的建议进行的，符合《公路工程国内招标文件范*（2003）－合同通用条款》的规定及法律规定，不应因此承担责任。3、原审判决认定黄**公司未按法定程序拆除并销毁梁板应承担责任是错误的。黄**公司拆除不合格梁板是遵照总监办的建议进行，符合合同约定和法律规定。综上，请求二审支持其原审诉讼请求。

华**公司上诉称：1、原审认定华**公司生产的部分预制梁板存在质量问题错误。河南省交通厅2006年35号文件将华**公司列入河南省公路建设市场从业单位“黑名单”的依据是省管理局听取了黄**公司不真实的情况汇报，该文件不能作为定案依据。华**公司向黄**公司回函协商退还预付工程价款的行为，并非真实意思表示，是黄**公司以上“黑名单”要挟的结果，不能依此作为认定工程有质量问题的依据。2、黄**公司没有证据证明预制梁板存在质量问题。华**公司提交的工程报验单和工程检验认可书等证据证明预制梁板质量合格，原审判决华**公司承担60％的责任错误。请求二审依法改判，驳回黄**公司的起诉。

二审法院查明

本院二审查明：1、2006年4月8日，河南**路管理局向黄**公司发出《紧急通知》，内容是：“经郑州市**监测中心检测，你项目中由华**公司制作安装的218片梁板存在严重质量问题，系不合格产品。为此，经局办公会议研究决定，为确保国家重点建设项目质量，责令你公司对该批梁板做拆除返工处理。同时，依据有关合同条款对造成的损失进行追究。”2、2006年4月2日，阿深高速安阳段总监办向黄**公司发出《关于对华**公司预制梁板进行报废处理的建议》，主要内容是：根据总监办和郑州市**检测中心对华**公司生产的全部218片梁板的检测，其结果未能达到**通部“公路工程质量检验评定标准”要求，建议项目公司对华**公司生产的全部梁板做报废处理。造成此次质量事故的主要原因是华**公司质量管理不到位，质量意识极其薄弱，现场没有专业的技术人员组织施工，更没有按照施工规范和审批的施工工艺进行施工……。3、郑州市**检测中心出具的发票显示，对本案所涉工程质量进行检测的费用为12万元。

二审法院认为

本院二审认为：（一）、关于本案所涉工程是否存在质量问题。河南省交通厅作出的豫交工（2006）35号文件、（2007）43号文件中认定了华**公司施工的本案工程中的预制梁板存在质量问题。华**公司对行政机关作出的上述文件没有通过法定程序提出异议，上述文件也未经法律程序被撤销。因此，对行政机关作出上述文件的效力应予采信。此外，郑州市**检测中心对质量问题作出的《检测报告》，2006年4月2日阿深高速安阳段总监办向黄河高速公司发出的建议，以及2006年4月8省管理局向黄河高速公司发出的《紧急通知》中均认定华**公司施工的本案工程质量存在问题，而且华**公司2006年4月15日、5月10日向黄河高速公司的回函中对质量问题也没有否认，并承诺退还预借的工程款项。上述事实和证据能够证明华**公司施工的本案工程存在质量问题。

（二）华**公司对因其施工原因造成的质量问题应承担相应的责任。首先是1592194.1元工程款是否应退还的问题。按照2006年5月10日华**公司在给黄**公司的回函中同意将1592194.1元的款项退还，并制定了还款计划。华**公司认为该回函是在黄**公司以让其上“黑名单”为要挟作出的，并非其真实意思表示。二审认为，行政主管机关对违反从业市场秩序的施工单位进行处罚是履行行政管理职责，与黄**公司和华**公司之间的民事法律行为没有直接关系。华**公司认为2006年5月10日的回函系受胁迫作出，但没有提供相应的证据予以证明，因此，华**公司认为2006年5月10日回函系受胁迫作出的理由不能成立。基于华**公司施工的工程存在质量问题，华**公司应该按照承诺退还1592194.1元的工程款项。

其次是黄**公司请求检测费12万元、破碎拆除及二次施工费用1713970.03元是否应支持的问题。检测费12万元有检测机构出具的发票为依据，破碎拆除及二次施工费用1713970.03元的依据是2008年3月24日河南省交通厅公路管理局豫公路工（2008）104号文件《关于大广线安阳段高速公路部分梁板破除及桥面系二次施工费用的批复》。对该两部分费用的发生数额本院予以认定。但是，黄**公司在施工过程中派驻有专业监理人员对现场施工进行监督，本应严格履行监理职责，对质量问题严格把关，但其监理人员没有尽到监理的职责，在一系列报验的施工资料中均签署了合格的意见，导致不合格梁板能够在工程中铺设使用，最终铺设好的梁板被拆除又重新铺设，导致损失的扩大。黄**公司对该损失的扩大部分应承担主要责任，华**公司承担次要责任，因此，对该两部分损失共计1833970.03元（12万元＋1713970.03元），本院酌定由华**公司承担30％的责任，即550191元（1833970.03元×30％＝550191元）。

第三是黄**公司请求的梁板价差款450395.05元及利息是否应支持的问题。因黄**公司在工程施工管理中没有尽到监督职责，对导致不合格的梁板在工程中使用存在过错，对损失的发生也存在过错，且梁板价差款也与所选的施工单位及产品、市场等多种因素有关，因此，对其诉请的利息及梁板价差款，本院不予支持。

综上，华**公司应该赔偿黄**公司共计2142385.1元（1592194.1元＋550191元）。原审判决认定基本事实清楚，但部分实体处理不当，本院予以纠正。本院于2011年8月23日作出（2011）豫**一终字第74号民事判决：一、维持一审判决第二项，即驳回黄**公司的其他诉讼请求；二、变更一审判决第一项为：华**公司于本判决生效后十日内支付黄**公司2142385.1元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各39879元，由黄**公司各负担19000元，由华**公司各负担20879元。

再审申请人称/抗诉机关称

本院再审过程中，原审上诉人华通路**司称：1、本案合同性质是承揽合同，不是建设施工合同；2、原判认定工程存在质量问题证据不足。郑州市**检测中心的检测报告程序违法；华通路**司向黄**公司的回函不是其真实意思表示，该函不能视为对质量问题的回函；3、原审认定二次施工费无法律依据。黄**公司对施工进行监督，且在一系列报检的施工资料中均签署了合格的意见，其应承担主要责任。退一步讲，即使预制板有质量问题，也是双方过错造成，预制板本身的损失让华通路**司承担100%的过错责任，在认定扩大损失上却让黄**公司承担70%责任，华通路桥高速承担30%责任，原判在损失认定标准上适用两套标准，自相矛盾。华通路**司应承担次要责任或10%责任。综上，请求依法再审，驳回黄**公司的诉讼请求。

再审被申请人辩称

黄河高速公司辩称：1、本案工程有质量问题，责任人是华**公司，河**通厅豫交工（2006）35号文没有被撤销的情况下，不能改变梁板不合格的定论。华**公司致黄河高速公司的函中明确自认梁板质量不合格，说明其认可了鉴定结论。检测人对不合格产品进行检测符合法律规定。2、黄河高速公司不应对施工质量承担责任。请求驳回华**公司的再审请求，维持二审判决。

经征得双方当事人意见，本院再审归纳争议焦点为：1、本案合同性质是承揽合同，还是建设工程施工合同。2、华**公司加工生产的预制板是否存在质量问题。3、黄河高速公司要求华**公司退还的159万余元的工程款及二次施工发生的费用有无事实依据，原审判决对双方责任划分是否适当。

本院查明

本院再审查明的事实除与二审一致外，另查明，黄河高速公司请求的破碎拆除及二次施工费171万余元，是黄河高速公司发现华**公司制作梁板出现问题经检测不合格后，为了赶工期，由原该标段的施工单位就地对不合格梁板进行了拆除，并将拆除所需费用上报，省管理局审核后对破碎拆除所需费用以批复文件形式确认了该171万元的费用。重新预制并铺设梁板的施工方是华南**公司。

本院认为

本院再审认为：（一）、关于合同性质问题。根据双方当事人签订合同内容及最**法院关于《民事案件案由规定》，本案施工内容既有承揽又有安装施工过程，履行合同的主要内容是以建设施工为主，故原审对本案的定性为建设施工合同纠纷并无不当。华**公司称本案合同性质是加工承揽合同纠纷、不是建设施工合同纠纷之理由不能成立。

（二）、关于华**公司加工生产的预制桥（梁）板是否存在质量问题。河南省交通厅作出的豫交工（2006）35号文件及（2007）43号文件中均认定了华**公司施工的本案工程中的预制梁板存在质量问题。华**公司对行政机关作出的上述文件没有通过法定程序提出异议，上述文件也未经法律程序被撤销。因此，对行政机关作出上述文件的效力应予采信。同时，郑州市**检测中心对质量问题作出的《检测报告》，也认定了华**公司施工的预制板存在质量问题，并且华**公司在给黄河高速公司回函中也承认应承担部分责任，承担不合格桥板的预制费用。其再审称其为了不上黑名单、受黄河高速公司要挟，才回函承认质量存在问题，该回函不是其真实意思表示，对此其没有提供相关证据。故华**公司该申诉理由不成立。

（三）关于黄**公司要求华**公司退还的159万余元的工程款及二次施工发生的费用有无事实依据，原审判决对双方责任划分是否适当问题。1、鉴于华**公司预制板存在质量问题，经协商，华**公司在给黄**公司回函中承诺，同意将黄**公司支付的预制板费用退还，并制订了还款计划，故黄**公司要求华**公司退还的159万余元的工程款的请求应予支持。2、因华**公司生产的预制板存在质量问题，导致大广线安阳段高速公路部分梁*破除及二次施工产生的费用，12万元检测费有检测机构出具的发票为依据，2008年3月24日，河南**路管理局经过审核作出豫公路工（2008）104号文件《关于大广线安阳段高速公路部分梁*破除及桥面系二次施工费用的批复》，对梁*破碎拆除及二次施工费用为1713970.03元也予以了认定。该两部分费用都是因梁*质量不合格导致的损失费用。检测费是工程出现质量问题后对工程质量检测的费用，破碎拆除及二次施工费用1713970.03元是对不合格梁*的破碎拆除，以及因拆除不合格梁*破坏其它后续工序导致的损失，比如隔离桩、护栏、道路中埋设的线路等后续工序需要二次施工的费用，并不包括二次铺设梁*的费用。该两部分费用的发生数额有证据支持，华**公司应予承担。3、关于双方责任的划分。虽然黄**公司选派的监理人员在履行监理职责方面存在过错，但是工程拆除返工主要原因应归咎于华**公司提供的梁*质量不合格，对不合格的梁*本应由华**公司及时自行拆除，在华**公司未及时拆除的情况下，为了保证工程按时通车，黄**公司按照行政主管部门的要求对不合格梁*进行拆除符合本案实际情况。对检测费以及拆除破碎二次施工费用，二审判决在考虑黄**公司监理存在过错的情况下由黄**公司承担70％的责任，由华**公司承担30％的责任，符合实际客观情况，并无不当，已经充分考虑了华**公司的利益。华**公司认为其给黄**公司的回函中表示只退还预付款不再承担其它责任，这只是其单方的意思表示，在工程质量确实存在问题且给对方造成损失的情况下，按照法律规定和合同约定华**公司应该承担相应责任。

综上，本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

维持本院（2011）豫**一终字第74号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十六日