广厦建**任公司与恒大地**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人恒大地**限公司（以下简称恒**公司）与被上诉人**责任公司（以下简称广**司）建设工程施工合同纠纷一案，广**司于2014年3月17日向河南省**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：恒**公司支付广**司质保金8064188.39元、补偿款7980000元，及从应付款之日起至判决生效之日止的利息；本案诉讼费用由恒**公司负担。原审法院于2014年7月16日作出（2014）洛*二初字第21号民事判决。恒**公司不服原判，向本院提起上诉。本院于2014年11月21日受理后依法组成合议庭，于2015年1月13日公开开庭进行了审理。恒**公司的委托代理人杨*、孟**，广**司的委托代理人宋**、酒信阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：广**司于2009年3月10日制作投标文件，参与洛**绿洲首期主体及配套工程招投标。2009年3月31日，恒大**限公司（以下简称恒**公司）招投标中心向广**司发出了中标通知书。广**司和恒**公司于2009年6月22日签订了《洛**绿洲首期主体及配套工程施工合同》，2009年12月22日又签订了《洛**绿洲小高层29-31号楼建筑安装工程及32号楼降水工程合同》。施工合同中约定：“工程质量保修金为最终结算总造价的5%，其中防水工程保修金按防水工程造价（含发包人代供代付代扣材料）的5%计取，若无质量问题则工程竣工验收合格满两年后30天内支付除防水工程保修金以外的保修款，防水工程保修金待五年防水保修期满后30天内付清。”施工合同附件6第六项6.4中约定：“工程保修期内，属承包人保修范围和内容的项目，承包人接到发包人维修通知后须在24小时内到场进行维修，否则视为授权发包人另行安排维修。由发包人另行安排维修，所发生费用及相应责任由承包人承担。”6.6约定：“质量保修期内，如出现火灾、漏水、漏电、短路、管道堵塞等可能危及他人人身财产安全、严重影响他人正常工作生活的质量缺陷，则发包人有权直接安排第三方进行抢修。”广**司对合同中约定的工程进行了施工，工程通过了竣工验收。2013年3月28日，广**司与恒**公司签订了《洛**绿洲首期主体及配套工程结算造价汇总表》、《洛**绿洲首期主体及配套工程结算汇总表》、《广厦最终付款金额表》，双方对广**司施工项目的工程价款逐项予以了确认，并最终确定广**司施工工程总造价为194609899.94元，在扣除转扣签证950万元及水电费、工程罚款等后，双方工程结算总价款是183506391.85元。恒**公司除质保金外，其余工程款已支付完毕。后广**司向恒**公司提交了一份工程质保金申请报告，报告中称“24#－31#楼、大门、综合楼主体工程验收合格已满两年，现申请除防水工程保修金以外的保修款。”恒**公司工作人员于2013年7月13日在该报告上签述了“现场存在的各项问题已整改完毕。”恒**公司最终同意除防水、暖气部分外，其它质保金予以支付。2013年8月9日，广**司与恒**公司签订工程质保金确认书，确认了“保温、防水、采暖”除外，其余造价占整个造价的比例为87.89%，应付24#－31#楼、大门、综合楼除“保温、防水、采暖”外工程质保金为3126485.84元。2013年8月27日，广**司向恒**公司提交工程质保金申请报告，报告中称“21#－23#楼、32#楼、情景洋房D1－D3、运动中心主体工程验收合格已满两年，现申请除防水工程保修金以外的保修款。”恒**公司工作人员认为存在部分遗留问题，应扣留该批质保金10%，待维修完毕后另行申请，其余90%同意支付。相关人员在该报告上签字、盖章，时间为2014年1月9日。但广**司对扣留该10%质保金持有异议。2013年3月至2014年1月期间，广**司派驻维修人员在洛**绿洲工地。恒**公司于2014年1月15日支付广**司工程质保金100万元。

另，2009年洛阳**发展公司（以下简称东**司）成立以来，马**伙同金**、海万寿、靳**等人采用暴力威胁手段等多次阻拦施工，强迫交易，非法控制了恒大绿洲工地材料供应及各项工程，严重影响了恒大绿洲工地的正常施工秩序。马**等人受到了相应的刑事处罚（（2012）豫法刑一终字第81号）。2013年5月27日，恒**公司作为甲方、广**司作为乙方，双方签订《洛**绿洲首期主体及配套工程施工合同补充协议（一）》（以下简称《补充协议（一）》），该协议第一条约定，对于广**司在施工期间受东**司所造成的损失，恒**公司一次性补偿798万元，该费用包括：（1）材料加价补偿费用550万元；（2）因东**司及村民阻挠施工、材料停供等影响造成的人工窝工费、现场管理费、机械停滞费及脚手架闲置费共计221万元（不再计取其他费用）；（3）因材料加价费用及窝工费用所产生的税金27万元。该协议第二条约定：“恒**公司支付上述补偿费前，广**司须提供与补偿费等额的工程建安发票，恒**公司收到发票后30日内，将上述款项全额支付给广**司。”第三条约定：“本补充协议第一条约定的补偿费用已包含因东**司影响所产生的一切费用，除此以外不再补偿任何费用。本补充协议生效后，广**司不得再以受东**司影响（或其他与此相关的理由）为由向恒**公司主张任何损失及责任，亦不得再以上述理由为由向恒**公司提出索赔、补偿性质的主张。广**司违反本条约定的，恒**公司有权要求广**司全额返还恒**公司已支付的补偿费。”广**司于2013年8月16日向恒**公司出具了798万元的工程款发票。

另查明：恒**公司成立于2007年9月5日。在本案诉讼过程中，恒**公司以其已于2014年6月9日在洛阳市瀍河回族区人民法院起诉，要求确认《补充协议（一）》无效为由，于2014年6月16日向原审法院提交中止诉讼申请书，要求本案中止审理。

一审法院认为

原审法院认为：广**司与恒**公司之间签订的《洛**绿洲首期主体及配套工程施工合同》及《洛**绿洲小高层29-31号楼建筑安装工程及32号楼降水工程合同》，系双方真实意思表示，合法有效。关于恒**公司辩称本案所涉的建设工程施工合同双方当事人系广**司与恒**公司，其仅是受恒**公司委托而签订的合同。对此，原审法院认为，恒**公司提交的证据仅能证明前期招投标过程中恒**公司有所参与，并未能提供充分证据证明本案所涉施工合同均是受恒**公司委托与广**司所签订。本案中，与广**司签订《洛**绿洲首期主体及配套工程施工合同》、《洛**绿洲小高层29-31号楼建筑安装工程及32号楼降水工程合同》、《补充协议（一）》均为恒**公司。与广**司签订《洛**绿洲首期主体及配套工程结算造价汇总表》、《洛**绿洲首期主体及配套工程结算汇总表》、《广厦最终付款金额表》也均为恒**公司。广**司出具的798万元的发票付款方也为恒**公司。上述证据证明，恒**公司不仅以自己名义签订本案所涉合同，而且也系合同权利义务实际承受人，是适格的被告。因此，对恒**公司辩称其不是本案适格被告的意见不予采信。

关于恒**公司应支付广**司质保金数额的问题。双方签订的施工合同明确约定工程质保金为最终结算工程总造价的5%，应于工程竣工验收合格满两年后30天内支付除防水工程保修金以外的保修款，防水工程保修金待五年防水保修期满后30天内付清。经双方签订的《洛**绿洲首期主体及配套工程结算汇总表》确认广**司施工的工程结算总价款为183506391.85元，而且除质保金外，其余工程款恒**公司已实际支付完毕。后双方签订的《工程质保金确认书》中，确定保温、防水、采暖除外，其余造价占整个造价的87.89%。因保温、防水、采暖质保期未满，广**司也未在本案中主张该部分质保金，故依据上述合同及协议计算得出，现恒**公司应支付的质保金总额为8064188.39元（183506391.85元×5%×87.89%）。在广**司提交的两份工程质保金申请报告中，恒**公司对24#－31#楼、大门、综合楼主体工程质保金同意扣除防水、采暖部分外，其余予以支付。该部分应支付的质保金经双方签订《工程质保金确认书》确认数额为3126485.84元，对此，原审法院予以确认。对21#－23#楼、32#楼、情景洋房D1－D3、运动中心主体工程质保金，恒**公司认为存在部分遗留问题，在扣留该批质保金10%，待维修完毕后另行申请，其余90%同意支付。恒**公司在广**司提交的二份工程质保金申请报告上予以签字、盖章的行为，视为其认可相关质保金应予支付，故其辩称质保金未达到合同约定的付款条件，不应支付的主张，理由不能成立，不予采信。但对2013年8月27日工程质保金申请报告中，恒**公司认为存在部分遗留问题，应扣留该批质保金10%，其余90%同意支付。广**司对此不予认可，认为该意见系其单方意见，并非双方协商结果，而且依据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第十条规定：“发包人在接到承包人返还保证金申请后14日内不予答复，经催告后14日内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请”，而恒**公司批复时间明显超出上述规定的期限，应视为其认可全部返还质保金申请。同时，广**司认为即使存在部分遗留问题，该问题也应当是在工程质保期范围内，与工程质量有关问题，恒**公司须按照合同约定的维修程序告知广**司。而恒**公司所列举的维修费用不符合上述条件。对此，原审法院认为，关于恒**公司称广**司施工存在质量问题，其实际产生了维修费用应予扣除的问题，双方在2013年3月28日签订的《洛**绿洲首期主体及配套工程结算汇总表》的扣款项目中，对产生的维修费用，在转扣签证中予以了扣除。恒**公司所举与广**司施工有关维修费用的证据大部分发生在签订该工程结算汇总表时间前。2013年3月之后，广**司在洛**绿洲工地派驻有维修人员，按照双方签订施工合同中的约定：“工程保修期内，属承包人保修范围和内容的项目，承包人接到发包人维修通知后须在24小时内到场进行维修，否则视为授权发包人另行安排维修”。恒**公司并未提供充分证据证明在质保期内，因工程质量存在问题，其要求广**司履行维修义务而广**司未履行。故恒**公司应支付广**司质保金总额为8064188.39元，扣除恒**公司已实际支付的100万元后，恒**公司应支付广**司的质保金数额为7064188.39元。关于广**司主张的质保金利息问题，虽然施工合同中约定质保金支付期限为工程竣工验收合格满两年后30天内（除防水工程保修金以外的保修款），但因广**司本案所涉施工项目较多，开工时间不一，工期期限不一，其未提供证据证明其各个施工项目竣工验收的具体时间，故原审法院酌定质保金利息从广**司向法院起诉主张权利之日即2014年3月17日起按中**银行同期同类贷款利率计算。

关于恒**公司是否应按《补充协议（一）》约定支付广**司798万元补偿款的问题，双方在该补充协议中明确约定，该798万元系恒**公司补偿广**司在施工期间受东**司影响所造成的损失，该损失包括：（1）材料加价补偿费用550万元；（2）因东**司及村民阻挠施工、材料停供等影响造成的人工窝工费、现场管理费、机械停滞费及脚手架闲置费共计221万元（不再计取其他费用）；（3）因材料加价费用及窝工费用所产生的税金27万元。双方还明确约定：“该补偿费用已包含因东**司影响所产生的一切费用，除此以外不再补偿任何费费用。广**司不得再以受东**司影响（或其他与此相关的理由）为由向恒**公司主张任何损失及责任，亦不得再以上述理由为由向恒**公司提出索赔、补偿性质的主张。若违反，应全额返还补偿费。”该协议系双方在平等、自愿基础上，经协商一致签订，不违背法律规定，对该协议的效力予以认定。恒**公司认为广**司的起诉属违反协议约定，故该协议应予以解除，同时认为该协议具有赠予合同的性质，其可行使撤销权。对此，原审法院认为，补充协议中明确约定798万元系恒**公司补偿广**司在施工期间受东**司影响所造成的损失，并非赠与合同，而且广**司并未违反约定就其施工期间遭受的损失再行主张权利，其在本案中主张的是原施工合同中所约定恒**公司应支付到期的质保金，故恒**公司的抗辩理由不能成立，恒**公司应支付广**司798万元补偿款。关于恒**公司要求本案中止审理的问题，原审法院认为，广**司先行在本案中主张恒**公司支付798万元补偿款，因此，是否应支付该补偿款，属于本案审理范围和恒**公司抗辩事项，而恒**公司在本案审理过程中，又另行提起诉讼，故对其要求本案中止审理的主张，不予支持。关于广**司主张的利息问题，因补充协议中约定恒**公司在收到发票后30日内，应将上述款项全额支付给广**司。广**司于2013年8月16日向恒**公司出具了798万元的工程款发票，故该798万元补偿款利息，应从2013年9月17日起按中**银行同期同类贷款利率计算。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、恒**公司于判决生效后十五日内支付广**司工程质量保修金7064188.39元及利息（利息从2014年3月17日起按中**银行同期同类贷款利率计算至判决限定履行期限届满之日）。二、恒**公司于判决生效后十五日内支付广**司补偿费798万元及利息（利息从2013年9月17日起按中**银行同期同类贷款利率计算至本判决限定履行期限届满之日）。三、驳回广**司的其他诉讼请求。一审案件受理费120262元，由广**司负担6000元，由恒**公司负担114262元。

上诉人诉称

恒**公司上诉称：一、原审程序违法。1、恒**公司不是本案的适格被告。本案诉争工程的招投标是恒**公司进行的，恒**公司是受恒**公司委托签订合同，且广厦公司知悉，恒**公司已另案起诉广厦公司请求确认《补充协议（一）》无效，故恒**公司不是本案适格被告，应驳回广厦公司对恒**公司的起诉。2、原审送达管辖异议裁定程序不当，未注明接收人和电话，导致被恒**公司的一名置业顾问签收并遗失，导致其上诉权无法行使，该送达不应当视为有效送达。3、恒**公司已经另行提起诉讼，请求确认补充协议无效，故本案应当中止审理，等待另案审理结果，原审故意认定另案系恒**公司提起，且抢先作出判决错误。4、在双方对合同主体存在重大争议的情况下，恒**公司与本案处理结果有利害关系，应追加恒**公司参加本案诉讼，原审未予追加程序违法。

二、原审认定事实错误。1、原审未查清保修期的起止日期和约定的返还条件。广**司对保修期是否届满负有举证责任，原审在未对各施工项目竣工验收的具体时间查明的情况下，径行判决返还保修金不当；本案工程的保修金应当是整体返还，且综合楼的竣工验收备案证时间为2013年3月19日，故保修金的返还时间最早不应早于2015年3月19日。本案保修金的返还条件尚未成就，原审判决支付保修金并酌定利息错误。2、根据《补充协议（一）》的约定，“补偿广**司798万元后，其不得再就原合同以其他任何理由、任何方式提出任何索赔或主张任何权利”，故在补偿广**司798万元情况下，其依据原合同要求返还保修金的请求也是不能成立的；且补偿798万元弥补的是东**司给广**司造成的损失，而非恒大洛**司给其造成损失，所以，《补充协议（一）》的性质应是赠与合同，原审认定该合同的性质非赠与合同错误。3、原审关于维修费用转扣事实的认定错误。原审对恒大洛**司提交的会议纪要、转扣签证及转扣清单等证明2013年3月28日前发生的维修费未结算完毕的证据未进行评判不当；对2013年3月28日以后发生的维修费用未予认定，对现场工程师签字认可的漏水、管道堵塞等维修费用费用，以及广**司在一审中已经自认的6000元维修费也不予认定，明显不公。请求二审依法改判，驳回广**司对恒大洛**司的诉讼请求。

被上诉人辩称

广**司答辩称：一、原审程序合法。1、恒**公司从未与广**司签订过施工合同，双方之间不存在合同关系。本案诉争工程是恒**公司与广**司签订的，诉争工程的建设工程规划许可证、施工许可证以及验收备案证书上的建设单位均是恒**公司，恒**公司本案适格被告。2、原审法院向恒**公司邮寄送达的裁定书由该公司工作人员签收是事实，其工作人员将邮件遗失与原审法院无关，原审法院的送达程序合法。3、本案诉争合同是恒**公司与广**司所签，恒**公司不是诉争合同的相对方，也未实际参与诉争合同的履行，恒**公司没有理由参加本案诉讼，原审未追加其参加诉讼正确。4、《补充协议（一）》是在广**司与恒**公司之间依法成立、生效的，应当在本案中对恒**公司应否支付补偿款进行审理，且不论恒**公司在其他法院请求确认该协议无效是否有主体资格、能否胜诉，但就本案处理而言，并不需要以另案处理结果为依据，不符合中止审理的法定条件。

二、原审认定事实清楚。1、合同约定工程竣工验收合格满两年后30天内支付除防水工程保修金以外的保修款，广厦公司按照合同约定，在保修期届满后向恒**公司递交了工程质保金申请报告，恒**公司对此也进行了审核，并批复同意支付，其批复行为即是确认保修期届满、返还条件已成就的表示，原审判决退还该部分保修金正确。2、双方签订《补充协议（一）》的本意是，对因东**司遭受的所有损失，恒**公司通过补充协议一并予以解决，广厦公司不得再因东**司的事向恒**公司主张赔偿权利。该协议并非赠与性质的协议，恒**公司曲解合同约定本意，其观点违背了签订补充协议的初衷，原审判决其支付补偿款及利息正确。3、结算之前的维修费用已经在结算时予以转扣，此后，广厦公司在现场派驻有维修人员，恒**公司在质保期内从未向广厦公司发出过维修通知，广厦公司派驻现场的维修人员在质保期满后撤出，故恒**公司关于应扣减维修费的上诉理由也不能成立。请求二审驳回上诉，维持原判。

根据双方当事人的上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、原审程序是否违法；2、原审判决恒**公司支付补偿款798万元及利息、返还质保金706万元及利息是否正确。

本院查明

本院经审理，对原审查明中除“2013年3月至2014年1月期间，广**司派驻维修人员在洛**绿洲工地。在本案诉讼过程中，恒**公司以其已于2014年6月9日在洛阳市瀍河回族区人民法院起诉，要求确认《补充协议（一）》无效为由，于2014年6月16日向原审法院提交中止诉讼申请书，要求本案中止审理。”外的其他事实予以确认，另查明：

一、双方于2013年3月28日进行竣工结算，并签订结算造价汇总表，该汇总表显示：工程结算造价为194609899.94元，其中：综合楼4542820.87元、运动中心16873038.37元、21#楼11843803.58元、22#楼23989890.11元、23#楼29153359.45元、32#楼12263945.21元、情景洋房D1#D2#楼12285015.77元、情景洋房D2#楼34004.67元、情景洋房D3#楼9009220.76元……

本案诉争工程最终结算金额为183506391.85元，该最终结算金额的计算方法为：结算造价194609889.94元扣减水电费1193168.09元、转扣签证950万元、工程罚款199000元、使用七局临时设施120000元、使用七局遗留钢筋41340元、上报结算超10%部分罚款5万元。

二、洛阳市建筑工程质量监督站出具证明证实：洛**绿洲一期工程24#楼和25#楼于2010年12月30日竣工验收，26#-31#楼于2010年12月31日竣工验收，21#-23#楼及32#楼于2011年7月28日竣工验收，D1#-D3#楼于2011年3月18日竣工验收，综合楼和运动中心于2012年10月26日竣工验收。

三、双方于2009年6月22日签订的工程质量保修书第二条质量保修期第（一）项约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起。单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。

四、在本案原审诉讼期间，恒**公司以恒**公司已于2014年6月9日以广厦公司为被告，向洛阳市瀍河回族区人民法院起诉，请求确认《补充协议（一）》无效为由，于2014年6月16日向原审法院提交中止诉讼申请书，要求中止本案审理。

五、原审法院于2014年4月15日按恒**公司工商登记的住所地向其邮寄送达管辖权异议裁定书，邮寄回执单显示该邮件于2014年4月16日被黄**签收。诉讼中，恒**公司认可黄**系该公司工作人员。恒**公司于2014年5月6日向原审法院提交送达地址确认书。

本院认为

本院认为：一、关于原审程序是否违法的问题。

1、关于恒**公司是否是本案适格被告的问题。

虽然恒**公司在诉争工程前期招投标过程中有所参与，但本案诉争的施工合同是恒**公司与广**司签订的，且诉争工程的建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、竣工验收备案证书上的建设单位均是恒**公司，本案工程竣工后的工程款结算也是在广**司与恒**公司之间进行的，结算后的工程款是恒**公司支付的，《补充协议（一）》也是恒**公司与广**司签订的，原审法院基于前述事实，综合本案现有证据，认定恒**公司是本案诉争合同的相对方，是本案的适格被告，证据充分。恒**公司关于其不是本案适格被告的上诉理由不能成立，本院不予支持。

2、关于本案应否中止审理，并追加恒**公司参加诉讼的问题。

首先，如前所述，在依据本案现有证据能够认定恒**公司系本案诉争合同相对方，是本案适格被告的情况下，恒**公司既不是本案诉争工程的建设方，也不是本案诉争合同的当事人，其与本案的处理结果之间没有法律上的利害关系，故恒**公司关于应追加恒**公司参加本案诉讼的上诉理由不能成立。

其次，虽然恒**公司以广**司为被告另行提起诉讼，请求确认《补充协议（一）》无效，但是，鉴于《补充协议（一）》是恒**公司与广**司签订的，恒**公司不是该协议的相对方，且广**司提起本案的诉请之一为请求依据《补充协议（一）》，判决恒**公司支付补偿费798万元及利息，故在本案中应当对广**司的该项诉请是否成立进行审理和裁判，本案裁判亦不需要以另案的审理结果为依据，故恒**公司关于应中止本案审理，等待另案审理结果的上诉理由，亦不能成立。

3、关于原审送达程序是否合法的问题。

原审法院就管辖权异议问题作出裁定后，在恒**公司没有提交送达地址确认书的情况下，按照恒**公司工商登记的住所地向其邮寄送达裁定书并无不当，且送达回执显示该邮件已被恒**公司的工作人员签收，恒**公司也认可其工作人员签收裁定书的事实，故其关于原审送达程序不合法的上诉理由亦不能成立。

综上所述，恒**公司关于原审程序违法的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。

二、关于原审判决恒大洛**厦公司补偿费798万元及利息是否正确的问题。

首先，双方对于恒**公司与广**司在2013年5月27日签订《补充协议（一）》的事实均无异议，原审鉴于该协议约定内容不违反法律法规的禁止性规定，认定该协议有效正确。关于《补充协议（一）》的性质问题，从该协议签订的背景及约定的内容看，是双方对建设项目施工因受东**司影响导致损失的负担问题进行处理，在协议中恒**公司对广**司的补偿，实际是通过补偿的方式由双方分担东**司导致的损失，该分担损失的行为有别于将自己的财产无偿给予他人的赠与行为，所以，原审对恒**公司关于《补充协议（一）》的性质应为赠与合同的理由未予支持，并无不当。

其次，双方就该协议的分歧在于对协议第四条约定内容的理解不一致，恒**公司认为根据该条约定，在恒**公司支付798万元补偿款的情况下，恒**公司基于原合同所负有的义务归于消灭，广**司不得再依据原合同向恒**公司提出任何权利主张，亦不得向恒**公司主张退还保修金。而广**司则认为该条约定的本意是，在恒**公司支付798万元补偿款的前提下，广**司不得在双方已经结算的范围之外再另行主张权利或索赔，就双方已经结算，但恒**公司尚未履行的部分，广**司仍有权要求恒**公司继续履行，其可以就保修金的退还问题向恒**公司主张权利。

本院认为，对《补充协议（一）》第四条的理解，应当结合双方签订协议的目的和背景，探究双方该条约定的本意。二审中，恒**公司提交了2013年3月22日恒**公司与广**司的会议纪要一份，该纪要主要是讨论恒大绿洲首期因东**司等影响造成的损失负担问题，从该会议纪要的记载内容看，双方对因东**司的影响导致的损失范围和数额进行了协商确认，并约定了对广**司补偿的数额，《补充协议（一）》也是以此为基础签订的，所以，从会议纪要及《补充协议（一）》的约定内容综合分析，双方签订《补充协议（一）》的目的是为解决因东**司影响导致的损失负担问题。另外，本案诉争工程完工后，双方于2013年3月28日对工程价款进行了结算，工程价款的结算时间在前述会议纪要形成之后、《补充协议（一）》签订之前，如果双方在《补充协议（一）》第四条的约定本意是恒**公司补偿广**司798万元之后，其基于原合同所负有的义务全部消灭，则双方应对已经结算、但尚未履行部分的义务如何处理进行约定，但双方既未对2013年3月28日结算的工程价款总额进行变更，亦未明确约定双方已结算但尚未履行部分的义务消灭，且恒**公司在《补充协议（一）》签订后的2014年1月15日还向广**司支付保修金100万元，该支付行为也佐证了《补充协议（一）》第四条的约定内容并非是免除恒**公司在原合同项下的所有义务。故综合本案现有证据分析，《补充协议（一）》第四条的约定内容应理解为：在恒**公司按照《补充协议（一）》约定支付广**司798万元补偿款后，广**司不得在双方已经结算的工程款范围之外再另行主张任何权利或索赔，对于双方已经结算的工程款中恒**公司尚未履行的部分，不因该798万元补偿款的支付而导致广**司的权利消灭。所以，原审法院依据《补充协议（一）》的约定，判决恒**公司支付广**司补偿款798万元正确。根据《补充协议（一）》的约定，恒**公司应当在收到发票后30日内将前述补偿款支付给广**司，原审鉴于广**司已于2013年8月16日向恒**公司出具了798万元的工程款发票，而认定该798万元应于2013年9月16日前支付，在恒**公司没有支付的情况下，原审判决其从2013年9月17日起支付利息亦无不当。

三、关于原审判决恒**公司支付保修金7064188.39元及利息是否正确的问题。

首先，双方签订的《洛**绿洲首期主体及配套工程施工合同》及《洛**绿洲小高层29-31号楼建筑安装工程及32号楼降水工程合同》系双方的真实意思表示，且双方均认可经过了招投标程序并备案，双方在诉争工程竣工后也依据该合同约定结算完毕，并支付了除质保金以外的工程款，故原审认定前述合同为有效合同正确。

其次，关于质保金的退还条件是否成就的问题。双方在施工合同中约定，工程质量保修金为最终结算总造价的5%，若无质量问题则工程竣工验收合格满两年后30天内支付除防水工程保修金以外的保修款，防水工程保修金待五年防水保修期满后30天内付清；双方在工程质量保修书中约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起，单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。鉴于广**司在本案中起诉主张的是除“保温、防水、采暖”外的质保金，故判断本案诉争质保金应否返还的条件是诉争工程是否竣工验收满两年，该两年期间的起算时间应当从竣工验收时起算，而不应从竣工验收备案证书颁发时起算。故恒大洛**司上诉主张应以竣工验收备案证书的颁发时间作为认定质保期的起算时间，与双方前述合同约定的起算时间标准不一致，本院对其该项上诉主张不予支持。从洛阳市建筑工程质量监督站出具的证明看，诉争工程系分栋竣工验收，而非整体竣工验收，故根据双方关于“单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期”的约定，诉争工程的保修期应当分别计算，故恒大洛**司关于诉争工程保修期应当整体计算、质保金应当整体返还的理由与双方约定不符，本院不予支持。洛阳市建筑工程质量监督站出具的证明证实，截止2014年3月17日广**司提起本案诉讼时止，除综合楼和运动中心外的其他楼房的保修期均已满两年，符合双方关于质保金退还的时间条件；虽然综合楼和运动中心的保修期在广**司提起本案诉讼时尚未满两年，但鉴于恒大洛**司在广**司提交的工程质保金申请报告上签字，同意退还包括综合楼和运动中心在内的诉争楼房的质保金，且该两栋楼的保修期在诉讼期间满两年，已符合质保金退还时间的约定，对该部分质保金一并处理也减少了当事人的诉累，故本院对原审关于诉争质保金返还条件已经成就的认定予以维持。

第三，关于应当支付的质保金数额问题。双方对于诉争工程结算总价款为183506391.85元，及质保金为结算造价的5%均无异议，原审予以认定正确。鉴于双方于2013年8月9日签订的工程质保金确认书确认，除“保温、防水、采暖”外的质保金在质保金中的占比为87.89%，本案中应当退还的质保金数额应当根据该比例计算。故恒**公司应支付的质保金数额应为：183506391.85元×5%×87.89%u003d8064188.39元。

根据双方合同约定，在工程质保期内发生的质量问题，由承包方维修，承包方未在约定时间内维修的，视为授权发包方另行安排维修，所发生的费用及责任由承包方承担。故就恒**公司在原审中关于应扣减合理维修费用的意见，应当逐项予以审查判断，对符合合同约定的、合理的维修费用应当在拟退还的质保金中予以扣减。原审对该部分维修费用是发生在结算前还是结算后、是发生在保修期内还是保修期届满后、是对“保温、防水、采暖”项目的维修还是对其他项目维修的事实认定不清，故本院另行制作民事裁定书，将该部分维修费用应否扣减的问题发回原审法院重审。

鉴于恒**公司在广**司提交的工程质保金申请报告上签字，认可24#－31#楼、大门、综合楼现场存在的各项问题已整改完毕，同意支付除防水、暖气外的质保金；对21#－23#楼、32#楼、情景洋房D1－D3、运动中心工程，认为存在部分遗留问题，拟扣留该批质保金的10%，待维修完毕后另行申请支付。本院认为，从节约司法资源、减少当事人诉累的角度考虑，对已经查清且恒**公司签字同意支付部分的质保金本院作出民事判决，暂扣留21#－23#楼、32#楼、情景洋房D1－D3、运动中心工程部分质保金的10%，留待原审法院在处理维修费用问题时一并处理。由于双方工程结算是以单*造价之和减综合扣减项目得出，故从结算数额难以精确倒推单*楼房的计算造价，并精确计算拟扣留10%的质保金数额，故该10%以结算时扣减综合扣减项目前的单*造价作为计算基数为宜。该10%的质保金数额应为：115452277.92元（21#－23#楼、32#楼、情景洋房D1－D3、运动中心工程扣减综合项目前的单*之和）×5%×87.89%×10%u003d507355.04元。

综上所述，恒**公司应当支付的质保金数额为：8064188.39元-507355.04元-100万元u003d6556833.35元。

第四，关于质保金利息的计算问题。双方在施工合同中约定，工程竣工验收合格满两年后30天内支付除防水工程保修金以外的保修款，故在恒**公司没有按照约定支付保修金的情况下，应当从届满后的第二天起支付应支付部分的质保金利息，利息计算标准应当按照中**银行同期贷款利率标准计算。关于利息的起算时间问题，依据本案现有证据，除综合楼和运动中心工程的保修期至2014年10月25日满两年外，其余工程的质保金支付时间均在广厦公司起诉时间之前，原审判决从广厦公司起诉时起计算该部分质保金利息正确；鉴于综合楼和运动中心工程至2014年11月24日才符合合同约定的支付条件，故该部分质保金利息的起算时间亦应当从2014年11月25日起计算，原审判决从广厦公司起诉时起计算不当，二审予以纠正。鉴于拟扣留10%的质保金留待原审法院在审理维修费用问题时一并处理，故该扣留的质保金亦应当从综合楼和运动中心工程质保金利息计算基数中予以扣减。

综上，除恒**公司关于原审对维修费用认定事实不清的上诉理由成立外，其余上诉理由均不能成立，本院就维修费用问题另行制作民事裁定书，发回原审法院重审，对恒**公司的其他上诉理由均不予支持。原审判决认定部分事实不清，实体处理部分不当，本院对不当部分予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持洛阳**民法院（2014）洛*二初字第21号民事判决第二、三项，即“二、恒大地**限公司于判决生效后十五日内支付广厦**限公司补偿费798万元及利息（利息从2013年9月17日起按中**银行同期同类贷款利率计算至本判决限定履行期限届满之日）。三、驳回广厦公司的其他诉讼请求”；

二、撤销洛阳**民法院（2014）洛*二初字第21号民事判决第一项；

三、恒大地**限公司于判决生效后十五日内支付广厦**限公司工程质量保修金6556833.35元及利息（利息计算方法：按中**银行同期贷款利率标准，其中6123068.46元从2014年3月17日起计算至判决确定的履行期限届满之日止，433764.89元从2014年11月25日起计算至判决确定的履行期限届满之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费116654元，由广厦**限公司负担13590元，恒大地**限公司负担103064元。二审案件受理费108703元，由广厦**限公司负担8703元，恒大地**限公司负担100000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十九日