河南金**限公司、河南金**限公司信阳工程处与固始安美置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人固始安美**公司（以下简称安**司）与被上诉人**有限公司（以下简称金**司）、河南金**限公司信阳工程处（以下简称金**司信阳工程处）建设工程施工合同纠纷一案，金**司、金**司信阳工程处于2013年7月19日向河南省**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：安**司向金**司、金**司信阳工程处支付拖欠工程款暂定300万元（最终以审计评估数为准）。原审法院于2014年11月18日作出（2013）信中法民初字第68号民事判决。安**司不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2015年4月9日公开开庭审理本案。安**司的法定代表人丁*及委托代理人樊志力，金**司的委托代理人、金**司信阳工程处负责人张**到庭参加诉讼。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2008年12月31日，金**司的前身即河南富星**有限公司与安**司签订了一份《河南固始小史河综合治理部分箱涵施工承包协议书》，约定由金**司为安**司施工河南固始小史河综合治理部分箱涵工程。工程地点在固始县城东小史河，先期暂定两个标段，一是大史河至沙坝段约400米，二是蓼北路两侧约400米。协议对工程规模、标段、承包方式、工程造价、工程款结算均有明确约定。2009年5月14日双方签订补充协议一份，对原协议第8条工程款支付作了变更，约定安**司应按金**司已完成的工程量并质量验收合格后图纸加签证照实结算，第9条工程承建保证金做了变更。2011年3月金**司与安**司签订一份由金**司继续为安**司施工河南固始小史河综合治理部分箱涵东关派出所向北段工程施工承包协议书，约定工期为2011年6月10日至2011年9月10日，协议造价及价款结算支付均按实际工程量计算。金**司与安**司签订上述协议后，金**司信阳工程处具体负责施工。共计完成了15标段，竣工工程也经安**司代表验收并确认合格后将工程全部移交给安**司。就工程决算问题双方存在争议。金**司按照实际完成的工程量计算制作了工程预决算书，安**司不予认可。安**司认为2012年底双方按照施工实际进行了核算结论是328万元，并于2012年12月27日正式以公司文件的形式送达给金**司，但金**司不认可，也始终没有结算余款。金**司认可已付320万元，安**司称已经实际支付了3206647.1元，但没有提供付款凭证证据。诉讼中，双方于2013年12月1日申请案件中止诉讼，同意共同委托第三方就争议工程量价款进行评估。但因委托鉴定事宜双方并没有共同委托鉴定，金**司于2014年5月28日给安**司一份函件，称鉴于安**司不配合，金**司决定自行委托有资质的第三方进行评估鉴定。2014年10月27日金**司提交一份河南日**有限公司作出的（2014）日新司鉴字第008号造价鉴定报告，结论为：金**司承包的工程造价为8741908.87元。安**司称金**司单方委托不予以认可，并申请重新鉴定。2014年10月28日金**司依据鉴定结论增加诉讼请求为支付拖欠工程款5541908.87元，并要求安**司承担鉴定费8万元。但金**司在法庭确定的时限内没有补交诉讼费。

一审法院认为

原审法院认为，依法成立的合同对合同当事人有法律约束力，建设工程竣工验收后应当即时结算工程款。本案双方签订的建设工程施工合同依法成立，应属有效合同。金**司信阳工程处不具备法人资格，其相关权利义务应当由具备法人资格的金**司承担。金**司的前身河南富星**有限公司与安**司签订的建设工程施工合同的债权债务依法应当由金**司承继。双方工程款的结算在原协议第8条有约定，即“按金**司已完成的工程量并质量验收合格后图纸加签证照实结算”。因此，实际工程量的多少应当为结算的重要依据。诉讼中，双方当事人均申请中止诉讼，待共同委托第三人进行工程造价鉴定后再作处理。原审法院依双方的申请中止诉讼后近一年时间，仅金**司提供一份其单方委托的鉴定报告。金**司称共同委托时安**司不配合，也不出具委托手续，金**司只有单方委托进行鉴定。鉴于此情况，原审法院对金**司提供的鉴定报告确认的工程总造价为8741908.87元予以采信，对安**司后来提出的重新鉴定申请不予准许。关于安**司已付工程款数额的确定问题。因安**司没有提供已付工程款数额的证据，应当依金**司认可的数额为准。即已付工程款数额为320万元。由于金**司在鉴定报告提交后变更诉讼请求数额，但在法庭确定的限期内没有补交诉讼费，也没有申请缓交、减交或者免交，因此，就其超出原诉讼请求的部分不予支持。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百一十八条之规定，判决：一、安**司于判决生效后十日内支付金**司拖欠工程款300万元及利息（利息从2013年7月25日起，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回金**司、金**司信阳工程处的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30800元，由安**司承担。

上诉人诉称

安**司上诉称：一、原审程序违法。本案双方对实际完成的工程量一直未能达成一致意见，金**司在庭审中主张300万元工程款没有证据证明，原审判决没有驳回其诉讼请求而是无限期推延，程序违法。金**司单方委托作出鉴定结论后，安**司明确不认可并申请重新鉴定，原审法院不予准许程序违法。二、原审判决认定事实不清，采信证据失当。双方对已完工程量于2012年12月派出代表进行了结算确认为328万元，金**司无正当理由反悔双方已经签字确认的实际工程量才是纠纷原因。原审判决采信金**司单方做出的鉴定结论不客观，完全脱离实际，与同地段其它施工队的工程造价差距很大。金**司肆意毁约才是导致工程款长期不能结算的原因。请求二审法院依法发回重审。

被上诉人辩称

金**司、金**司信阳工程处答辩称：一、原审程序合法。原审中双方同意按照双方签订的合同约定共同委托第三方进行鉴定，但安**司迟迟不给金**司配合办理委托第三方鉴定手续，金**司以书面告知函方式告知安**司由于其不配合，金**司决定单方委托鉴定。后金**司委托有资质的评估机构根据施工工程图纸、工程量单、工程明细单、经济签证等工程资料进行了鉴定。安**司称原审程序违法没有依据。二、原审判决认定事实正确。金**司没有派人和安**司进行结算，328万元的结果金**司根本不认可。金**司施工时的施工环境复杂，与其它施工队伍的施工条件不同。安**司没有开发手续，资金不足，不能及时支付工程款导致工期拖延。请求驳回上诉，维持原判。

本院二审中，安**司认可还欠金**司大约七、八十万元。

本院认为

本院认为：金**司起诉主张安**司应支付其工程款300万元，但双方没有共同认可的工程决算结果，诉讼中对工程造价亦未达成一致意见。虽然双方对工程总造价存在争议，但安**司诉讼中认可仍欠金**司部分款项，对安**司认可的该部分工程欠款事实清楚，据此本院先行判决安**司支付给金**司50万元工程款。对双方其它有争议的工程款项，因原审法院对工程造价没有查清，本院另行制作裁定书发回原审法院重审。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

固始安美**公司于本判决生效后十五日内支付河南金**限公司工程款50万元。

本判决所涉及的二审案件受理费5000元由固始安美**公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十五日