王**与三门峡**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人三门峡**有限公司（以下简称安**司）与被上诉人王**、原审第三人陕西大**限公司（以下简称大**司）建设工程施工合同纠纷一案，王**于2014年6月23日向河南省**人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令安**司返还工程保证金300万元并赔偿利息损失166050元（利息按照银行同期贷款利率暂计算至起诉之日，之后的顺延计算），并承担本案全部诉讼费用。原审法院审理期间追加大**司为第三人参加诉讼。原审法院于2014年10月21日作出（2014）三民初字第00056号民事判决，安**司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月5日受理本案后，依法组成合议庭，于2015年3月25日公开开庭审理了本案，上诉人安**司委托代理人李**，被上诉人王**及其委托代理人杨**到庭参加诉讼，第三人大**司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2013年8月10日，安**司与大**司签订一份建设工程总承包合同，王**在合同上大**司法定代表人处签字。该合同的主要内容为：大**司承包安**司投资开发的交口滨水社区住宅楼工程，共计15幢楼房。合同约定了开竣工日期，计价办法及工程款支付办法，对工程保证金未作约定。2013年9月10日，安**司收取了王**缴纳的工程保证金（押金）300万元，并出具了收据。大**司出具证明称，300万元工程保证金系实际施工人王**个人缴纳。工程实际施工中，安**司仅将其中的1幢楼8号楼发包给大**司施工，其他开工楼盘均交给第三方施工。原审期间，大**司明确表示对300万元保证金不再主张权利，由王**主张。

原审另查明：1、王**与大**司之间系借用资质关系，大**司与安**司合同项目中约定的交口滨水社区住宅楼工程未经过招投标程序。2、2013年8月23日，大**司与郭**、任**签订协议，约定将其承包的安**司部分工程承包给郭**、任**。2013年9月26日、11月26日，大**司分别与水小军、胡**签订分包合同，将其承包的安**司部分工程分包给水小军、胡**。

一审法院认为

原审法院认为：从法律依据看，《中华人民共和国招投标法》第三条规定，在中国境内进行的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招标。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第（三）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第一款第（五）项的规定，认定合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项规定，违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效。第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

从事实依据看，本案中，大**司与安**司签订合同涉及的工程交口滨水社区住宅楼工程属于关系社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招标。在未招标的情况下，双方签订的合同，应认定为无效合同，王**借用大**司的资质签订施工合同，且向安**司缴纳了300万元保证金。合同无效，安**司应返还王**300万元。因双方未约定保证金的利息，故应从缴纳之日起，按照中**银行同期规定的贷款基准利率计算至款项退还之日止。

综上，原审法院依照《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第一项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决：安**司于判决生效后十日内返还王俊民工程保证金300万元，并从2013年9月10日起按照中**银行同期规定的贷款利率支付利息至判决限定的履行期限届满之日止。如果未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32129元，由安**司负担。

上诉人诉称

安**司上诉称：1、王**无权起诉要求安**司返还300万元保证金。安**司是和大**司签订的建设工程总承包合同，王**不是合同当事人，300万元保证金也是大**司缴纳的，因此王**无权主张权利。2、工程保证金是用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现缺陷进行维修的资金，缺陷责任期从竣（交）工验收之日起计算。截止目前，大**司承建的8号楼工程仍未完工，已建主体工程未通过竣工验收，缺陷责任期无从起算，更谈不上向大**司返还保证金。总之，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原审判决，驳回王**的诉讼请求。

被上诉人辩称

王**辩称：1、王**的主体资格适格，安**司收取保证金的时候是对准王**个人出具的收据，不涉及大**司。原审中大**司也证明该保证金属于王**，因此王**有权主张权利。2、本案所涉300万元不是工程质量保修金，是施工保证金，按照规定，安**司就不应收取。因此安**司应返还王**300万元保证金，并赔偿利息损失。原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。

根据双方上诉、答辩情况，本院归纳本案争议焦点为：安**司应否返还王**300万元保证金并支付相应利息？

本院查明

本院经审理查明：1、2013年8月23日，大**司与郭**、任**签订的承包协议，是王**原审提交用于证明其损失的，以上承包协议未履行。2、大**司与安**司签订的建设工程总承包合同中关于工程价款支付办法约定，交工验收结束后五日内，支付工程价款至90%。工程结算完毕后五日内，安**司预留3%质保金，将剩余工程款向大**司付清。3、王**承包的8号楼工程尚未竣工，工程款亦未付清。其他事实与原审查明事实一致。

本院认为

本院认为：2013年8月10的建设工程总承包合同虽是大**司与安**司签订，但大**司系出借资质，合同当事人实质是王**。且王**交纳保证金时，安**司是向王**个人出具的收据，而大**司也明确表态300万元保证金是王**的，其不再主张权利，因此从王**与安**司形成事实上的建设工程施工合同关系角度讲，王**有权主张安**司返还保证金。安**司上诉主张王**无权主张权利的理由不能成立，本院不予支持。

本案所涉工程未经公开招投标即签订了建设工程总承包合同，且王**是借用大**司的施工资质，因此该合同无效。安**司收取的300万元保证金应予返还。即使不适用合同法关于无效合同的处理规定，双方2013年8月10所签建设工程总承包合同中约定的质保金是竣工验收后，留取3%的工程款作为质保金。王**所缴纳的300万元保证金合同中并未约定，非质保金。安**司未将合同中约定的15幢楼房发包给王**施工，合同中也未约定缴纳保证金，王**实际施工的8号楼工程尚未竣工验收，工程款也未付清，质保金可以从未付工程款中留存。因此安**司收取王**300万元保证金亦无事实依据，其应予返还。安**司上诉主张不应返还的理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费32129元，由三门峡**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十五日