郑州**有限公司与河南中**任公司郑**烟厂、河南中**任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称正**司）与上诉人**限责任公司郑**烟厂（以下简称郑**厂）、上诉人**限责任公司（河**公司）建设工程施工合同纠纷一案，正**司于2010年9月6日向河南省**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、郑**厂向正**司支付工程欠款190.804055万元及利息；2、郑**厂赔偿正**司窝工损失488.389293万元及利息；3、郑**厂返还正**司质量保证金140.905424万元及利息；4、河**公司对郑**厂应支付给正**司的工程款、窝工损失和质量保修金及利息承担共同清偿责任。原审法院于2013年10月22日作出（2010）郑**初字第193号民事判决，正**司、郑**厂、河**公司均不服原审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。正**司的委托代理人潘**，郑**厂的委托代理人韩*、赵*，河**公司的委托代理人赵*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2004年2月7日，正**司中标郑**厂地下B区地上1#高层楼工程，建筑面积35600㎡，正**司和郑**厂签订《建设工程施工合同》，合同约定的主要内容：郑**厂作为发包方，正**司作为承包方，承建位于郑州市紫荆山路路东、熊耳河以南的郑**厂高层住宅楼地下B区、地上1#楼建设项目，工程承包范围为施工范围内土建、安装（含桩基），合同工期950天，合同价款5036万元。采用可调价格合同，合同价款调整方法：结算方法按合同价加设计变更、签证。会审、会议纪要、工程洽商纪要，发包人指定厂家、品牌、价格的材料的调整部分，发包人确认的工程量增减，招标文件和图纸答疑中未计入的内容等。合同对结算的依据约定为：本工程土建执行2002年颁发的《河南省建筑和装饰工程综合基价》和《河南省建筑和装饰工程综合基价计价办法》，安装执行《河南省安装工程单位综合基价》（2003版）及配套定额及河南省、郑州市工程造价的有关规定。材料价格按照施工当期的《郑州市建设工程材料基准价格信息》进行调整，由发包人认价的材料按认可价进行调整。所有材差及安装工程未计价材（含设备）不优惠。工程取费类别按一类，计划利润土建按8%计取、安装按68%计取。工程预付款的支付时间及方式为：工程开工前一周内预付工程总价5%的备料款，工程进度达到合同价30%后，按每次拨付工程款的4％扣除。工程进度款的支付方式及时间为：每月15日、30日提供已完工程量报表一式四份，七日内经工程审核后返还承包人一份。按形象进度支付工程款，每月报批两次，按已完工作量的80%支付，竣工付款时按照合同价款的80%支付，竣工结算审计结束后支付至总价款的95%，余额5%作为保修金，按国家规定的保修金支付办法执行。

正**司按照上述合同所承建的工程于2007年9月28日竣工并通过验收，2007年11月8日将工程移交郑州烟厂使用。工程竣工后，正**司按照合同约定提交竣工结算资料，竣工结算金额为5076.734873万元，郑州烟厂于2009年7月3日审定结算金额为4209.551737万元（无争议部分），审减金额867.183136万元。郑州烟厂已支付该项工程款4160万元。双方对工程造价结算中存在争议的部分协商未果，正**司诉至原审法院。

在诉讼中，根据正**司的申请，原审法院于2011年3月8日委托郑州市中**询有限公司对郑州烟厂1#楼窝工损失、人工费调整、肢解工程损失等争议项目进行造价鉴定。郑州市中**询有限公司于2011年11月12日作出郑中豫司鉴（2011）建价鉴字第9号司法鉴定意见书，鉴定意见：（一）、关于人工费调整。对于2006年元月1日前的人工费是否调整，乙方称双方有口头约定同意将人工工日调整为32.65元，并出示了甲方按此单价支付工程款的凭证。甲方对此约定不予认可，并称应按备案合同中的约定，只调变更签证，人工费不予调整。根据豫建设标（2005）101号文件规定，该部分人工费不应调整，但乙方所称的口头协议是否成立，请法庭给予裁定。如认定口头约定成立工程造价应增加103.412608万元；如认定口头约定不成立工程造价不变。（二）关于工程延期补偿。由于甲**方提供的鉴定材料中没有详细的人工、设备、规格、型号、数量等资料，无法满足鉴定要求，所以本鉴定不包含此项内容。（三）、关于外墙保温。双方对施工现场签证单（编号028）上的85元／㎡是否包含基层胶粉颗粒保温层存有异议。因该签证单未显示85元／㎡的工作内容及工艺组合，无法鉴定该单价是否含基层胶粉颗粒保温层价款，请法庭给予裁定。如认定85元／㎡包含基层胶粉颗粒保温层，工程造价不变；如认定85元／㎡不包含基层胶粉颗粒保温层，工程造价应增加9.45万元。（四）关于桩*肢解费用。根据国家规定计算，本工程桩*肢解费为33.215301万元，请法庭依法认定。若认定为乙方分包，则甲方不支付该项费用；若认定为甲方分包，则甲方应支付该项费用。（五）、关于复合防盗门及空调铁艺栏杆。设计图纸注明复合防盗门“甲方自定”，空调铁艺栏杆“厂家定做”。该两项内容含义是否属承包范围，鉴定单位无权确认，请法庭认定。若“甲方自定”和“厂家定做”属承包范围应扣减空调栏杆费用18.908185万元；若认定“甲方自定”和“厂家定做”不属承包范围，应增加复合防盗门费用20.86843万元。（六）、关于增加构造柱费用问题。据查，图纸设计涵盖了本工程的所有构造柱，经核算投标预算中已计取了该项费用，故不应另行增加费用。（七）、关于甲供、分包项目的报建费。甲供材费用与报建费无关，该费用不应由甲方承担。分包项目的报建费应由甲方按照分包造价做为基数，按照政府规定的交费费率计算交纳，乙方不应承担此项费用。（八）、关于EPS电源。经查，设计图纸有该项内容，但编制招投标预算时双方均未计入该项费用。甲方委托编制招标标底预算单位也以书面形式证明编制标底预算时是按专用设备考虑，不在招标范围（详见2006年12月20日河南兴**限公司出具的标底编制情况说明）。故应增加造价20.6826万元。（九）、电气工程肢解费用，因是甲方将合同约定的部分工程肢解分包，乙方应计取肢解费用17.813623万元。（十）、合同价内材差退减优惠系数费用问题。国家规定优惠只能在措施费及利润中考虑，成本不得优惠，且本工程投标预算未显示材差优惠。故退减材差优惠系数主张不成立，本鉴定不予支持。正**司支付鉴定费用10万元。

一审法院认为

根据原审法院委托，郑州市中**询有限公司关于涉案工程延期补偿费用问题，于2012年12月14日作出计算结果及说明，认为窝工损失中的周转材料、机械设备及综合管理费用，因没有提供可供鉴定的相关资料，无法进行鉴定。该鉴定单位将原投标预算中的周转材料费用、机械设备费用及综合管理费用分别除以合同工期950天，得出平均每天的相应费用，再分别乘以窝工时间287天，计算出以上三项费用共计190.479317万元。

另查明，2006年12月15日，郑州烟厂与正**司签订《室外管网施工合同》，合同约定工程价款95万元，竣工结算审计后一个月内支付至总价款的95%，余款5%为保修金，保修期为二年。该工程竣工后结算工程总价款127.658458万元。正**司诉至原审法院，请求依法判令郑州烟厂、河**公司返还正**司质量保证金6.383923万元及利息。

再查明，2007年1月31日郑州烟厂被河**公司吸收合并，成为领取营业执照的法人分支机构，名称为河南中**任公司郑州卷烟厂。

原审法院认为，正**司承建郑**厂地下B区地上1#高层楼工程，正**司与郑**厂签订的《建设工程施工合同》、《室外管网施工合同》，均是双方真实意思表示，不违反国家法律法规的强制性规定，为有效协议，双方均应依约履行。工程竣工验收后，经正**司结算郑**厂审计确认双方无争议部分的结算造价4209.551737万元，原审法院对此予以采信。关于工程结算造价中双方存在争议部分，根据正**司申请，原审法院委托司法鉴定机构进行了鉴定。司法鉴定意见第（八）项认为EPS电源工程应增加造价20.6826万元、第（九）项认为应增加电气工程肢解费用17.813623万元的理由正当，原审法院对此予以采信。关于司法鉴定意见第（一）项人工费调整问题。在工程施工过程中，根据正**司的申请，经工程监理审核同意，郑**厂按32.65元／工日已向正**司支付了2006年1月1日前的人工费，郑**厂在审计决算中扣除该费用的理由不能成立。司法鉴定意见认为该项费用为103.412608万元，但正**司实际主张94.735753万元，原审法院对该项主张予以支持。关于司法鉴定意见第（二）项关于工程延期补偿问题。涉案1#高层楼工程的主体工程于2005年9月16日结顶后，郑**厂将外墙工程分包他人施工未果的情况下，又于2006年6月30日交由正**司施工，造成工期延期287天。工期延误造成的实际损失因双方当事人不能提供详细的人工、设备、规格、型号、数量等资料，无法满足司法鉴定要求。但是，工期的延误必然发生相关费用，正**司主张的窝工损失确实存在。故原审法院参照司法鉴定机构关于涉案工程窝工损失的计算结果，酌定郑**厂赔偿正**司窝工损失76.191727万元。正**司向郑**厂主张因工程延期287天给其造成损失488.389293万元的证据不足，过高部分原审法院不予支持。关于司法鉴定意见第（三）项外墙保温问题。（编号028）施工现场签证单显示，经双方协商，涉案1#高层楼外墙保温及饰面的综合单价85元／㎡，未显示85元／㎡的工作内容及工艺组合，正**司主张85元／㎡不包含基层胶粉颗粒保温层价款的证据不足，要求增加该项工程造价的诉讼请求原审法院不予支持。关于司法鉴定意见第（四）桩基肢解费用问题。涉案1#高层楼桩基工程正**司投标预算价款为142.444084万元，分包给施工单位协议价款56万元。如果该桩基工程不是郑**厂分包给施工单位，郑**厂应按142.444084万元的价款向正**司进行工程结算。事实上，郑**厂、正**司之间的工程造价决算中没有包含该工程款项，而是郑**厂直接将该项工程款支付给了施工单位。据此，应当认定涉案桩基工程是由郑**厂分包给施工单位的，根据国家相关规定，鉴定意见认为桩基肢解费用为33.215301万元，正**司要求郑**厂支付该费用的理由正当，原审法院予以支持。关于司法鉴定意见第（五）项复合防盗门及空调铁艺栏杆问题。施工图纸显示复合防盗门注明是郑**厂自定，实际施工是正**司施工，郑**厂在决算时按正**司报价进行决算并无不当。正**司投标预算时误把防火门单价套用成防盗门单价系自身工作的失误，由此造成的损失由正**司自行承担。空调铁艺栏杆工程正**司在投标预算时未造预算，也未进行施工，但在决算时郑**厂扣除该项费用不妥，正**司要求郑**厂返还该项费用18.908185万元的理由正当，原审法院予以支持。关于司法鉴定意见第（六）项增加构造柱费用、第（七）项甲供、分包项目的报建费、第（十）项合同价内材差退减优惠系数费用问题，鉴定意见认为不应增加造价理由正当，正**司该三项主张原审法院不予支持。

郑**厂、正**司之间的《室外管网施工合同》工程，工程竣工后结算工程总价款127.658458万元，合同约定竣工结算审计后一个月内支付至总价款的95%，余款5%为保修金，保修期为二年。涉案工程已于2007年11月经竣工验收交付郑**厂，2009年7月3日完成审计并答复正**司审计决算结果，现正**司要求郑**厂返还质量保证金6.383923万元及利息的理由正当，原审法院予以支持。

郑州**岩公司涉案工程款项4160万元，郑**厂未全部履行付款义务，应承担相应责任。但正**司要求郑**厂支付窝工损失利息的理由不足，原审法院不予支持。郑**厂被河**公司吸收合并，成为领取营业执照的法人分支机构，不再具备独立法人资格，河南中**任公司应与郑州卷烟厂共同清偿涉案工程款项。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条、第一百零七条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：一、郑**厂、河**公司于本判决生效之日起十日内支付正**司工程款234.907199万元、质量保证金6.383923万元，共计241.291122万元，并自2009年8月3日起至本判决付款义务履行完毕之日止按照中**银行同期贷款利率支付利息。二、郑**厂、河**公司于本判决生效之日起十日内支付正**司窝工损失76.191727万元。三、驳回郑州**有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6.9207万元，鉴定费10万元，共计16.9207万元，由正**司负担7.9207万元，由郑**厂、河**公司负担9万元。

上诉人诉称

正**司不服原审判决，上诉称：原审判决认定工程款项数额不正确，应予纠正。1、鉴定意见中关于人工费金额103.412608万元应予支持。原审法院依据鉴定意见最终认定的数额并没有超过正**司的诉讼请求数额，原审判决没有支持该数额认定不当。2、造成窝工损失的责任是郑州烟厂违法分包造成的，正**司没有不当行为，原审判决按鉴定意见的40%酌定窝工损失不当，窝工损失应由郑州烟厂承担全部责任并应承担窝工损失的利息。综上，请求二审法院依法对原审判决数额作改判处理。

河**公司不服原审判决，上诉称：一、原审判决以未经备案的合同作为判案依据不当。根据最高法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定，本案备案的施工合同与未经备案的施工合同在主要条款约定上存在不一致，原审判决依据未备案的合同的处理本案有误。二、原审法院未对争议工程进行全面司法鉴定，未对反诉请求进行审理程序违法，应发回重审或指定异地法院重审。河**公司多次向原审法院提出对争议工程造价进行全面司法鉴定的申请，以确定工程总造价，同时提出反诉请求，但原审法院对此置之不理，剥夺当事人的诉讼权利。三、原审判决数额无事实根据和法律依据。1、对人工费用调整问题。郑州烟厂发现监理单位对安装部分2005年1至6月份人工费调整不当，就于下一工程进度款拨付时给予纠正，扣回不当支付的人工费调整7万余元。因此，本案人工费调整不应支持。2、工程延期补偿问题。本案外墙装饰工程是正**司没有施工技术的情况下，双方共同组织分包招标，正**司对外分包的工程，因其与新的施工人产生纠纷，造成工期延误。因此，正**司应承担该责任。3、桩基工程肢解费用问题。正**司已按3%收取郑州烟厂配合费4.2733万元，再判令郑州烟厂支付桩基肢解费用无事实根据。4、复合防盗门及空调铁艺栏杆问题。正**司应根据招标的规则，对于没有报价费用自行担责，审计单位按照合同约定扣减相应费用并无不当。5、EPS电源工程增加工程造价问题。郑州烟厂对电气工程已按2.5%向正**司支付了配合费3.5万余元，再支付该款项系重复计费。6、室外管网合同双方已履行完毕，费用已清结，其中包括质量保证金6.383923万元。综上，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或改判。

被上诉人辩称

正**司针对中**司的上诉理由，答辩称：一、未备案合同与备案合同的约定实际上是一致的，仅是表述方法不同，并无本质区别。二、《最**法院关于审理工程建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对争议部分鉴定。本案双方对无争议部分已履行，仅对有争议部分提出了诉讼。因此，原审未支持中**司对全部工程造价进行鉴定的请求是正确的。三、原审判决依据本案事实，结合鉴定意见，对本案部分争议工程价款的认定是正确的。中**司的上诉理由没有证据证明，请求二审驳回上诉，维持原判。

中**司针对正**司的上诉理由，答辩称：中**司的上诉请求阐述比较全面，不再对正**司的上诉请求单独进行答辩。

根据双方当事人上诉及答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：一、本案工程价款认定的合同依据是什么？二、本案鉴定机构作出的说明文件能否作为本案认定工程价款的依据？三、原审判决认定的各项工程价款数额是否正确？四、原审法院审理程序是否合法？

本院查明

本院另查明，一、2010年2月3日，经河南精**有限公司审定，并经郑**厂和正**司共同确认，郑**厂外网工程的定案金额为127.658458万元。

二、河**公司2010年4月27日记账凭证显示支付“刘**高层外网工程120万元”；2011年1月30日辅助明细账显示“支付刘**高层外网工程7.658458万元”。

三、2005年10月5日，本案工程监理单位河南**监理中心签发《工程款支付证书》一份，该证书以承包单位的付款申请和报表、项目监理机构审查记录为组成部分。该证书致郑**总厂同意支付正**司工程款11.078696万元，其中包含2005年1至6月份人工费调整部分款项7.038455万元（调整标准32.625元／工日）。

四、2007年11月1日，郑州烟厂召集项目参建单位开会，形成《关于解决高层住宅遗留问题的会议纪要》（以下简称会议纪要），会议记要第一条记载：关于人工费调整问题。会议认为2006年1月1日以后发生的人工费用应参照有关规定进行调整，具体调整总额由施工单位统计报监理审核，待郑州烟厂相关部门批复后办理有关手续。关于2006年1月1日以前发生的人工费用，会议提出由施工单位提供相关文件依据，并测算具体调整的总费用，报监理审核后，再进行商讨。

会议纪要第二条记载：关于中**司分包外墙产生的补偿费用问题。考虑到外墙施工（给）整个施工造成的影响，会议认为应本着实事求是的原则，在尊重历史的前提下，给两施工单位一定的补偿，原则上按主体验收合格之日起至2006年6月30日，作为补偿费用计算期限，费用计算时应结合经批准的施工组织设计方案，由两个施工单位提供费用补偿计算依据及报告，报监理和郑州烟厂，由监理核实后提出补偿费用基数，报郑州烟厂有关部门审批后办理相关手续。

会议纪要第五条记载：关于中**司分包桩基等工程问题。由于桩基和主体工程分属两个标段，不能认定为肢解工程，对于总包单位提出的中标手续费用及相关费用问题，由总包单位提供相关依据报监理部，所产生的该部分费用，由监理部审核后，报中**司办理相关手续，两总包单位须按规定完善桩基竣工资料，其它中**司分包工程按照中**司所签手续办理。

五、2004年3月2日签订并在郑州**员会备案的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第47.5条规定：招标预算未包含的内容由承包方施工时另行结算，结算方式按照23.2款第2条及本合同有关条款执行。

六、原审法院2011年8月2日《询问笔录》中记载：中**司不缴纳鉴定费用、反诉请求超过举证期限、反诉请求不具体，经研究后，对郑州烟厂提出的鉴定申请和反诉请求不予支持。

以上事实有《基建施工预决算审计验证定案表》、河**公司2010年4月27日记账凭证和2011年1月30日辅助明细账表，2005年10月5日《工程款支付证书》，2007年11月1日《关于解决高层住宅遗留问题的会议纪要》，2004年3月2日签订并在郑州**员会备案的《建设工程施工合同》，原审法院2011年8月2日《询问笔录》在案为凭。除以上事实外，本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致。

本院认为

本院认为，本案工程价款双方当事人已进行了决算，郑州烟厂已按决算后的数额支付了4160万元的工程价款。本案纠纷仅系正**司对双方有争议的部分工程价款提出的诉讼。因此，本院结合备案合同和未备案合同的约定对双方争议部分工程价款的认定作出分析评判。

一、关于原审判决认定的各项工程价款数额是否适当的问题。本院认为，原审判决认定的部分工程价款数额是适当的。理由为：1、人工费用数额不应予以支持。**公司于2005年7月25日以《工作联系单》的形式向项目监理部门报送了“关于人工费调整的申请”。项目监理部门依据该申请又制作了《工程款支付申请审查记录》和《工程款支付证书》。但《工程款支付申请审查记录》仅同意支付安装部分2005年1至6月份人工费用调整部分7.038455万元。2007年11月1日会议记要的第一条内容反映出本案双方当事人对于2006年1月1日以前发生的人工费用是否支付问题，郑**厂所持意见是继续商讨，并未同意支付。因此，从以上事实不能得出郑**厂与正**司对于调增2006年1月1日以前发生的人工费用达成了口头协议。原审判决支持人工费调增数额不当，应予纠正。中**司主张本案人工费不应予以支持的上诉理由成立，本院予以支持。**公司主张应按鉴定数额全部支持人工费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。对该争议事项备案的施工合同和未备案的施工合同均无相关约定，因此，两份合同与该事项的处理无关联性。

2、本案工程延期补偿请求可以适当支持。理由为：第一，本案外墙装饰工程虽是正**司与河南富**程有限公司（以下简称富**公司）签订的施工合同，但根据本案《关于外墙装饰作法变更的会议纪要》的内容，是郑**厂对外墙装饰工程进行的技术变更，技术变更后，郑**厂组织各方进行了市场调查、工程招标等项工作，确定富**公司承揽该项工作。因此，本案外墙装饰工程是郑**厂在变更技术方案后，向富**公司发包了该项工程。从2007年11月1日会议纪要第二条的内容可以判断：郑**厂对外墙分包工程给正**司的施工产生的影响是明知的，并同意按一定的方法和步骤给正**司补偿。因此，会议纪要第二条的约定是郑**厂对外墙工程分包对施工造成影响给予正**司补偿的承诺，是原审判决支持外墙分包工程延期补偿数额的事实根据。

第二，在外墙装饰工程分包给正岩公司施工造成影响，对该影响郑州烟厂又同意按一定的方法给予其补偿的情况下，原审法院委托鉴定部门对窝工损失出具意见，鉴定部门依据鉴定情况原则性作出《关于郑州烟厂1号楼窝工损失计算结果及说明》（以下简称说明）并无不当。原审法院于2013年1月16日组织双方对《说明》进行了质证。原审法院依据《说明》的内容，酌定287天中40%的损失，与会议纪要第二条郑州烟厂承诺的内容相比并未明显加重郑州烟厂的负担，该处理方式对于有效解决双方当事人之间的争议是适当的。

综上，河**公司主张的原审判决酌定工程延期补偿款76.191727万元不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。**公司主张应支持全部窝工损失的请求，加大了中**司对该问题的责任承担，超出了中**司在会议纪要中对该问题给予一定补偿的意思表示，本院亦不予支持。另外，对该争议事项备案的施工合同和未备案的施工合同均无相关约定，因此，两份合同与该事项的处理无关联性。

3、桩*肢解费用不应予支持，但对正**司的损失应予以补偿。理由为：根据会议纪要第五条的记载，郑**厂和正**司认为桩*和主体工程分属两个标段，不能认定为肢解工程。该约定是当事人意思自治的结果，对双方当事人具有约束力，根据双方当事人的约定，相应的桩*工程肢解费用不应支持，原审判决支持桩*肢解费用不当，应予纠正。但从会议纪要第五条的内容可以判断：郑**厂对于其将桩*工程实际分包的行为，承诺对正**司已支付的中标手续费用及相关费用作出补偿。该约定亦是当事人意思自治的结果，同样对双方当事人具有约束力，依据郑**厂实际分包工程的事实和会议纪要的约定，本院确定按照投标时该分包工程预算造价和郑**厂就该部分工程实际支出的工程费用差距的30%，即：25.8万元，由郑**厂补偿正**司，以弥补正**司的损失。

综上，河**公司主张本案不应支付桩*肢解费用的上诉理由成立，本院予以支持，但应给予正岩公司25.8万元经济补偿。另外，对该争议事项备案的施工合同和未备案的施工合同均无相关约定，因此，两份合同与该事项的处理无关联性。

4、空调铁艺款项应予返还。理由为：本案中**司提供的设计图纸注明空调铁艺栏杆“厂家定做”，“厂家定做”在本案中应作何理解，双方当事人均未作出合理解释。正**司在投标预算时对空调铁艺栏杆未造预算，也未进行施工，中**司对正**司未施工的空调铁艺栏杆也未提出要求施工的请求。结合双方的行为，本院认为，本案工程中不存在此项目的实际支出。河南中**司主张投标单位应编入投标报价，无论错计、漏计均应由投标方承担责任的理由，即使成立，也应针对已施工的工程。对未发生的工程河南中**司、郑州烟厂主张倒扣正**司工程款18.908185万元没有法律依据。河南中**司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。本案备案合同和未备案合同对该事项均无相关约定，因此，两份合同对该事项的处理无关联性。

5、EPS电源费用20.6826万元应予支持。理由为：本案施工设计图纸有该项内容，但编制招投标预算时双方均未计入该项费用。郑州烟厂委托编制招标标底预算单位河南兴**限公司也以书面形式证明编制标底预算时是按专用设备考虑，不在招标范围内。同时，依据双方于2004年3月2日签订并在郑州**员会备案的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第47.5条的规定，招标预算未包含的内容由承包方施工时另行结算。因此，本案中EPS电源工程应予以另行结算。原审判决支持正**司该项请求具有合同依据和事实根据。中烟公司主张原审判决对该事项的认定违背招标文件规定，已支付了配合费不应再支付该项费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案已备案施工合同的相关约定对该事项的处理具有关联性。

6、本案质量保证金6.383923万元及其利息应予扣除。2010年2月3日，经河南精**有限公司审定，并经郑**厂和正**司共同确认，郑**厂外网工程的定案金额为127.658458万元。河**公司2010年4月27日支付“刘**高层外网工程120万元”；2011年1月30日“支付刘**高层外网工程7.658458万元”。因此，正**司施工的郑**厂高层住宅楼外网工程价款已履行完毕，该项请求数额应从原审判决数额中扣除。河**公司主张该款项已清结，不应支持该款项的上诉理由成立，本院予以支持。

二、本案中对已决算无争议的工程价款，已实际履行了4160万元，该部分是当事人意思自治的结果，人民法院不应再行干预。本院对存在争议部分的工程价款认定，备案合同有约定的，已依据备案合同的约定作出了判定；备案合同和未备案合同都没有约定的，则依据案件事实和相关法律规定作出了判定。因此，本案无需依据备案合同对全部工程进行鉴定。

河**公司在原审法院提出的反诉请求和鉴定申请，根据原审法院于2011年8月2日制作的询问笔录，原审法院以“中烟公司不缴纳鉴定费用、反诉请求超过举证期限、反诉请求不具体”为由，不予受理郑州烟厂提出的鉴定申请和反诉请求并无不当之处。再结合本案的审理情况，中烟公司提出的鉴定申请和反诉请求在实体处理上并不成立。

综上，河**公司主张应以备案合同为依据对全部工程价款进行鉴定，原审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。

依据以上事实：本院认定河**公司、郑**厂应支付给正**司的工程款数额为：无争议部分工程价款4209.551737万元减去已支付工程款4160万元，加上桩基工程补偿款25.8万元、空调铁艺栏杆款18.908185万元、EPS电源款20.6826万元、电气工程肢解款17.813623万元，共计：132.756145万元。另，河**公司、郑**厂还应向正**司支付工程延期窝工损失76.191727万元。

综上所述，正**司上诉理由不能成立，本院不予支持。河**公司的上诉理由成立部分，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，判决数额部分有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河南省郑州市（2010）郑**初字第193号民事判决第二、三项，即“二、河南中**任公司郑**烟厂、河南中**任公司于本判决生效之日起十日内支付郑州**有限公司窝工损失76.191727万元。三、驳回郑州**有限公司其他诉讼请求”。

二、变更河南省郑州市（2010）郑**初字第193号民事判决第一项为：河南中**任公司郑**烟厂、河南中**任公司于本判决生效之日起十日内支付郑州**有限公司工程款132.756145万元，并自2009年8月3日起至本判决付款义务履行完毕之日止按照中**银行同期贷款利率支付利息。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费69207元，鉴定费100000元，共计169207元，由正**司负担84603.5元，由郑**厂、河**公司负担84603.5元。二审案件受理费69207元，由河南中**任公司负担34603.5元；由郑州**有限公司负担34603.5元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十一日