河南**限公司与开封万丽**限责任公司、徐*建设工程施工合同纠纷一案再审民事判决书

审理经过

再审申请人河南**限公司（以下简称锦**司）因与被申请人开封万丽**限责任公司（以下简称万**司）、徐*建设工程施工合同纠纷一案，不服开封**民法院（2013）汴民终字第848号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年8月6日作出（2014）豫法立*申字第00151号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。锦**司委托代理人李*、万**司委托代理人崔**和徐*的委托代理人曹宪章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2012年6月6日，一审原告锦**司起诉至开封市金明区人民法院称，2011年5月11日，锦**司与万**司签订了一份土方开挖施工合同，锦**司进场后，因地下情况复杂，经双方协商同意，将合同约定的每立方米2.7元变更为每立方米7元，设备按计时计算，后万**司仅支付设备费150000元，请求判令万**司支付工程款和设备费593898.04元及利息。万**司辩称，锦**司诉称万**司同意把2.7元变更为7元与事实不符，万**司也没有向锦**司出具欠款手续，请求驳回锦**司的诉讼请求。

万**司反诉称，按照合同约定的工期45天，锦**司应于2011年6月27日完工，但直到2011年11月23日新公司入场，锦**司也只完成了总工程量的三分之一，按合同约定，锦**司每延迟一日应承担违约金2000元，共计298000元。锦**司还于2011年7月20日和9月2日两次堵万**司工地大门，造成万**司损失320359.7元。请求判令锦**司支付违约金298000元，赔偿损失320359.7元。

一审法院查明

开封市金明区人民法院一审查明，万**司和锦**司于2011年5月11日签订土方开挖施工合同一份，约定万**司将土方开挖工程承包给锦**司，工程承包范围和内容：万丽铂金瀚宫项目基坑土方挖运清理基底工程。工程价款：土方挖运总单价2.7元／立方米，基底清理土方单价13元／立方米。工程总承包款陆拾万元整。付款及结算方式：土方结束决算后一月内付清余款。锦**司承包价款已包含机械燃料费，修理和日常维护保养费用，驾驶员和员工工资、技术措施、赶工费用，人员机械进退场费用等施工涉及的全部费用。本工程土方开挖工期必须在保证土方开挖安全、质量的前提下45天完成，延期一天按2000元处罚，开工日期为2011年5月12日。遇人力不可抗拒因素，工期按万**司签证累计工期顺延。合同签订后，锦**司即开始施工，截止2012年8月23日，双方确认锦**司开挖土方56762.72立方米。2011年9月7日，徐*（又名徐**）为锦**司负责人耿*出具欠条一份，该欠条记载“今欠土方公司工程费用397339.04元”。另查明，2011年5月12日至2011年7月8日锦**司另为万**司盘土、回填、挖机计时做工价款17329元。在审理中锦**司认可万**司已经支付150000元。

一审法院认为

开封市金明区人民法院一审认为，万**司和锦**司于2011年5月11日签订的土方开挖施工合同合法有效，双方均应按合同约定全面履行义务。锦**司完成56762.72立方米土方的事实清楚。锦**司和万**司在结算时因土方单价发生争议，万**司主张按约定单价2.7元／立方米计算价款，锦**司主张按7元／立方米进行结算。双方对此没有书面约定，从锦**司提交的录音证据看，尽管锦**司的工作人员在与万**司的工地负责人徐*结算时提出了增加单价的要求，徐*始终没有答应增加单价，只是答应向万**司董事长进行汇报，锦**司的工作人员应当知道万**司没有答应增加单价的事实。在万**司提交的录像证据中，徐*明确表示万**司不同意增加单价，徐*同时表示自己可以给予锦**司适当补偿。因此，在合同履行过程中，尽管锦**司提出增加单价的请求，但万**司始终没有同意，因此锦**司主张在合同的履行过程中单价由2.7元／立方米变更为7元／立方米没有事实根据，不予采信。综上，万**司应付的土方价款应当按双方合同约定的2.7元／立方米，结合双方认可完成56762.72立方米土方进行计算，计153259.34元。另外在2011年5月12日至7月8日，锦**司另为万**司盘土、回填、挖机计时做工价款17329元，两项合计170588.34元。扣除锦**司在诉状中认可万**司已经支付的150000元，万**司应当将下欠20588.34元工程款支付给锦**司。

徐*在万**司和锦**司合同的签订及履行中，作为万**司的代理人，应当在万**司的授权范围内作为。徐*在为锦**司结算土方价款时，明确表示万**司不同意按7元／立方米，锦**司也知道万**司不同意，徐*仍按7元／立方米为锦**司结算并出具欠条，超越了代理权限。徐*为锦**司结算没有得到万**司的追认，徐*应当对超过万**司承担的部分承担责任。在徐*为锦**司结算时出具的欠条款项397339.04元中，扣除万**司已经支付的150000元和应由万**司按每立方米2.7元支付的剩余部分，尚有244079.7元，徐*应当对此承担付款责任。

锦**司在主张土方价款时又主张了设备费，锦**司、万**司在合同中约定锦**司承包价款已包含机械燃料费、修理和日常维护保养费用、驾驶员和员工工资、技术措施、赶工费用、人员机械进退场费用等施工涉及的全部费用，没有约定设备费，锦**司在审理中主张设备费没有事实根据和法律依据，不予支持。在合同之外主张设备费应当有相关的签证印证，在审理中锦**司提交齐保全的签证，齐保全既不是万**司的工作人员，也没有受万**司委托，齐保全出具的签证不能约束万**司，锦**司对此应当知道徐*是万**司在该工地的负责人，但徐*没有签字确认，齐保全出具的签证不能作为锦**司向万**司主张设备费的依据。在合同履行过程中，2011年5月12日至2011年7月8日锦**司另为万**司盘土、回填、挖机计时做工价值17329元，双方进行了签证和确认，该17329元尽管不在合同约定范围内，但双方进行了确认，万**司在结算工程款时应当一并支付给锦**司。

锦**司、万**司在2011年5月11日土方开挖施工合同中约定，锦**司应于2011年5月12日开始施工，合同工期为45天，即应于2011年6月27日完工，工期延期一天按2000元处罚。从合同履行看，截止2011年8月23日，双方确认锦**司开挖土方56762.72立方米，此时锦**司、万**司双方已经没有履行合同的诚意，锦**司已经迟延工期56天，按照合同约定每延迟一日应承担2000元的违约金，锦**司应承担112000元的违约金。万**司主张违约金计算至锦**司和万**司确认开挖土方数后的2011年11月23日新公司入场时不当，截止2011年8月23日双方确认锦**司开挖土方56762.72立方米后，双方均没有继续履行合同的诚意，且已经因结算产生争议，因此违约金计算至2011年8月23日符合合同履行的实际情况。锦**司称造成工期延误是由于万**司未创造施工条件，且也没有及时足额的支付工程款，并且在施工中由于桩基工程正在施工，锦**司无法施工，是万**司让锦**司停工的，对此锦**司没有提交证据予以证明，且万**司也不认可，因此锦**司的上述理由不能成立。锦**司同时又称造成工期延误是由于在施工过程中遇不可预见的障碍物造成，因锦**司、万**司在合同中约定“遇人力不可抗拒因素，工期按万**司签证累计工期顺延”，但在审理中锦**司没有提交万**司的签证予以证明，对此主张不予采信。

锦**司在审理中称双方合同中的违约条款无效，但是锦**司没有提供证据证明违约条款属于合同法规定的无效情形，对此不予采信。万**司反诉请求赔偿因锦**司堵大门造成的损失属于侵权之诉，与锦**司提起的给付之诉不是同一法律关系引起的纠纷，万**司可以另行处理，锦**司关于不能合并审理的理由成立。

开封市金明区人民法院于2013年5月18日作出（2012）金民初字第1004号民事判决：一、万**司给付锦**司20588.34元工程款；二、徐*给付锦**司244079.7元工程款；三、驳回锦**司的其他诉讼请求；四、锦**司支付万**司违约金112000元；五、驳回万**司的其他诉讼请求及侵权赔偿之诉的起诉。上述具有履行内容的各项于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9740元及反诉费10000元，共计19740元，由徐*承担12800元，锦**司承担5820元，万**司承担1120元。

二审上诉人诉称

锦**司和万**司均不服一审判决，向开封**民法院提起上诉。

锦**司上诉称：1.锦**司完全有理由相信徐*有代理权限，其出具欠条的行为没有超越代理权限，应当由徐*和万**司承担连带责任。2.齐保全签字的设备计时费应得到支持。3.判决锦**司支付万**司违约金与事实不符。

万**司上诉称：双方在2011年8月23日最终达成一致意见，确认锦**司已完工的工程量。后万**司积极与锦**司协商继续合作事宜，但锦**司一直不配合，并采取拥堵大门妨碍施工的过激行为，万**司无奈于2011年11月23日找新公司入场施工。因此，一审将违约天数少算了93天，认定事实错误。请求依法撤销一审判决第四项，改判锦**司支付万**司违约金298000元，并由锦**司承担一、二诉讼费用。

再审被申请人辩称

徐**称，徐*以个人名义打欠条是被迫无奈，其并没有给任何人造成损失，不应承担责任。

开封**民法院二审查明的事实与一审相同。

开封**民法院二审认为，锦**司与万**司签订的土方开挖施工合同明确约定了合同价款、合同价款中包含的项目以及施工日期等内容，双方对锦**司已完成的工程量进行了结算，并且锦**司未按照合同约定的时间完工，双方在进行完工程量的核对后，该合同就已实际不再履行，故一审在双方确认工程量的基础上按照合同价格计算工程款，并按照合同的约定计算锦**司应承担的违约责任并无不当。徐*个人向锦**司出具欠条，对一审判决其承担责任的内容并未提出上诉，其辩称未提起上诉的原因是因为其他当事人提出了上诉，该理由缺乏法律依据。锦**司、万**司的上诉请求缺乏事实根据及法律依据，均不予支持。开封**民法院于2013年12月18日作出（2013）汴民终字第848号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13760元，由锦**司负担9740元，万**司负担4020元。

锦**司申请再审称：1.徐*即使无代理权也符合表见代理的行为，锦**司完全有理由相信徐*有代理权，如果没有徐*多次承诺增加合同价款，锦**司是不会继续施工的。**公司是利益的享有者，齐保全一直负责工地，应视为万**司的工作人员，与徐*的行为均应视为履行职务行为，其权利义务应由万**司承担，徐*出具欠条应与万**司一起承担连带责任。2.锦**司在施工中增加了工程量，不核算增加工期，也不扣减雨天延误工期，就认定锦**司工期违约并承担违约责任是错误的。请求撤销一、二审判决，判令万**司和徐*支付工程款和设备费593898.04元，由万**司和徐*承担本案全部诉讼费用。

万**司辩称：1.变更工程价款和设备计时费是徐*和齐保全个人承诺的，对万**司没有法律约束力，徐*以个人名义而不是以万**司名义出具欠条，属其个人行为，不符合表见代理中“以被代理人名义”这一构成要件。原判确认的万**司应付工程款数额170588.34正确。2.双方约定的合同价款已包含设备计时费，锦**司不能另外要求万**司支付。3.锦**司以种种理由拒绝施工，要求变更工程价款，才导致了工期延误，到2011年11月23日新公司入场，锦**司也仅完成了总工程量的三分之一，万**司要求其承担违约金有充足的事实证据和法律依据。请求依法驳回锦**司的无理诉求。

徐**称，徐*只是介绍人，参与了合同签署，万**司没有给徐*管理施工的权利。合同中没有约定7元／立方米的单价，而且双方也没有达成一致，万**司不同意改变单价。徐*出具欠条是被迫的，违背自己真实意思的。

本院查明

本院再审查明的事实与一、二审一致。

本院认为

本院再审认为，本案争议焦点为：工程单价是否由2.7元／立方米变更为7元／立方米，责任如何承担；锦**司要求的设备费应否支持；锦**司施工工期是否逾期，应否承担责任。

一、关于工程单价是否变更及责任如何承担问题。锦**司和万**司在书面合同中约定的单价是2.7元／立方米，之后对该价格是否变更为7元／立方米双方没有书面约定。锦**司称徐*承诺工程单价变更为7元／立方米，但从双方提供的录音及视频证据中看，徐*已告知锦**司万**司不同意变更工程单价，表示自己可以对锦**司予以补偿，并以个人名义向锦**司出具工程款欠条，故没有证据证明万**司同意工程单价变更为7元／立方米，徐*在明知万**司不同意变更工程单价的情况下，以自己名义向锦**司出具欠条，应由徐*个人承担相应责任，原判令万**司按合同约定单价承担工程款，徐*按其个人所出具的欠条，在万**司应承担的工程款之外承担支付责任并无不当。

二、关于锦**司要求的设备费应否支持的问题。锦**司称，其要求的设备费属合同之外的费用，对此，一方面双方没有合同约定，另一方面从实际施工签证履行情况看，锦**司在为万**司做合同之外的工程时，均有锦**司、万**司和监理单位三方人员签证，万**司对有三方签证的17329元工程款予以认可，而锦**司提供的计时单只有齐**签字，且齐**并非三方签证人员中万**司的授权签字人员，故锦**司仅以齐**证言及其签字的计时单向万**司主张设备费证据不足，本院不予支持。

三、关于锦**司施工工期是否逾期，应否承担责任的问题。锦**司和万**司在土方开挖施工合同中约定的工程量为约150000立方米，2011年5月12日开工，工期45天，到2011年8月23日双方所确认的锦**司完成土方量为56762.72立方米，工程未全部完成，工期已经逾期。双方在合同中约定，遇人力不可抗拒因素，工期按万**司签证累计顺延，但锦**司未提供相关签证或证据证明存在应当顺延工期的情形，也未提供证据证明系因工程量增加导致工期顺延，故其该申请再审理由不能成立。

综上所述，锦**司申请再审的理由证据不足，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

再审裁判结果

维持开封**民法院（2013）汴民终字第848号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月九日