安阳**限公司与鹤壁市**民委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人安阳**限公司（以下简称建**司）与上诉人鹤**民委员会（以下简称故**委会）建设工程施工合同纠纷一案，建**司于2009年12月10日向河南省**民法院提起诉讼，请求：1、依法解除建**司与故**委会之间的建筑工程承包合同；2、判令故**委会支付建**司工程款844万元；3、判令故**委会支付建**司工程款利息424810.52元；4、判令故**委会支付违约金150万元；5、判令故**委会承担本案诉讼费用。故**委会在诉讼中提出管辖异议，河南省**民法院经审查，于2010年3月4日作出了（2010）安民二初字第5-1号民事裁定，将本案移送至河南省**民法院（以下简称原审法院）。建**司不服，对该裁定提出上诉，本院于2010年7月16日作出（2010）豫法民管字第33号民事裁定，维持了（2010）安民二初字第5-1号民事裁定。本案移送原审法院后，建**司又变更诉讼请求为：1、依法解除建**司与故**委会之间的建筑工程承包合同；2、判令故**委会支付建**司工程款844万元；3、判令故**委会支付建**司工程款利息2366306元；4、判令故**委会支付违约金300万元；5、判令故**委会承担本案诉讼费用。故**委会在诉讼中提起反诉，请求：1、判令建**司赔偿故**委会工程维修费用60万元；2、判令建**司支付故**委会违约金652000元；3、由建**司承担本案的全部诉讼费用。后故**委会又变更诉讼请求第一项为：判令建**司赔偿故**委会经济损失796914元。原审法院于2013年8月27日作出（2010）鹤民三初字第6号民事判决。建**司、故**委会均不服原审判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月31日受理后，依法组成合议庭并于2014年2月20日、5月9日公开开庭审理了本案。建**司的委托代理人裴风学、赵**，故**委会的委托代理人李**，到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2007年，故**委会与建**司签订《建设工程施工合同》，双方均认可合同落款日期倒签为2006年11月26日。双方合同约定：承包范围：故县新村3-01至3-15、4-05、4-08、4-10住宅楼施工图纸全部内容（不含暖气）；开工时间：按原招标时的开工时间；竣工时间：按原招标时的竣工时间；合同工期365天。合同价款31898043.19元。合同专用条款23.2（2）本合同价款采用可调价合同，合同价款调整方法：变更设计、材料差价根据政策性文件执行。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：人工费根据政策性文件执行。26.双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：主体一层封顶付合同价款的10%，主体二层封顶付至合同价款40%，内外粉刷完成付至合同价款50%，竣工验收合格后，一个月内付至合同价款的80%。余款扣除保修金3%一年内付清。35.2承包人违约应承担违约责任：合同工期拖延先罚款10万元，发包人对承包人定额施罚2000元／天的累计罚款。

2007年11月13日，故**委会与建**司签订《协议书》，约定：一、截止本协议签署之日，双方一致确认原建筑单位在新村B标段的全部债权和债务及其合法性。二、建**司同意接收原建筑单位在新村B标段的全部债权和债务。三、建**司同意担负原建筑单位在新村B标段已建工程质量的全部安全责任。

2008年3月24日，故**委会与建**司签订《故县新村住宅楼建设工程施工延期协议》，将涉案工程工期顺延至2008年6月18日。在施工过程中经双方协商，建**司于2009年3月3日向故**委会发函，同意将18栋住宅工程全部移交给故**委会。2009年3月9日，建**司收到故**委会的复函，故**委会同意建**司终止履行合同的要求。后双方对建**司已完工程进行了核对与移交，并于2009年7月对漏登的未完工程再次进行了确认。之后，故**委会将未完工程交由鹤壁**工程公司进行了施工，全部工程现已完工并投入使用。因双方当事人对建**司已完成的工程价款未协商一致，发生争议。

原审法院审理过程中，组织双方对帐，双方当事人均认可故**委会已向建**司支付工程款为26100683元。2007年12月19日，建**司同意故**委会因工程质量问题扣罚工程款2万元。

本案在审理中，建**司申请对其在涉案工程中已完工的工程造价进行鉴定，故**委会申请对建**司在涉案工程中交付的不合格工程需要支付维修费用的造价进行鉴定。河南蓝天司法鉴定中心经原审法院委托，对上述两项申请事项进行了鉴定。在鉴定中，故**委会将原鉴定申请变更为如按合同约定的日期履行，建**司剩余工程价款是多少。

2012年6月5日，河南蓝天司法鉴定中心作出豫蓝鉴造（2012）字第001号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（1）若依据双方签订施工合同的约定，完成故县新村整体搬迁涉案工程所需总造价为38353802元；建**司承建的涉案工程已完工的总造价为28750716元。完成建**司剩余故县新村涉案工程所需造价为9603086元。（2）若依据招标文件、承包人的投标文件及有关法律规定，完成故县新村整体搬迁涉案工程所需总造价为36710871元；建**司承建的涉案工程已完工的总造价为27107785元。完成建**司剩余故县新村涉案工程所需造价为9603086元。该鉴定意见经补充说明，上述工程造价包括隐蔽工程开挖土方、基础回填素土、散水下灰土垫层的造价。2013年4月13日，鉴定机构根据当事人对鉴定意见的异议，对机械进场费、隐蔽工程、二保基金及如完全按合同计算工程价款出具补充说明：1、根据便于工程施工和工程正常施工情况下考虑工程施工的方案规划；隐蔽工程若无相关资料证明则无法计算其费用；履带挖掘机根据整体项目的土方工程量综合考虑4台次进出场费用15781.71元；垂直运输机械根据工程施工的便利和保证工期综合考虑18台塔吊进场施工费用307913.33元。2、根据河南省关于二保基金的规定，应由建设单位向建委劳保办缴纳，施工单位持为职工缴纳社会保险费用凭证等资料向市劳保办领取，若建设单位未缴纳，则可把此费用直接支付给施工单位；（1）若按照建设工程施工合同则全部工程的二保基金为1658970元，已完工程的二保基金为1188021元，未完工程的二保基金为470949元；（2）若按照投标文件则全部工程的二保基金为1516388元，已完工程的二保基金为1085689元，未完工程的二保基金为430699元。3、如完全按照建设工程施工合同计算，合同总造价为41213276.18，已完工的工程造价为30712271.92元，未完工程造价为10501004.26元。

原审法院对《鉴定意见书》和补充说明中的前2项予以采信，对补充说明中的第3项，因双方当事人均有异议，且与《鉴定意见书》中的内容相矛盾，未予采信。

原审法院另查明：2006年10月，河南东**有限公司（以下简称东**公司）中标山城区故县新村整体搬迁一期B标段工程，故**委会与东**公司签订了《建设工程施工合同》，在合同履行过程中，2007年8月8日，东**公司在《鹤壁日报》发表声明，称故县新村B标段住宅楼工程系他人假冒其公司名义，伪造公章，冒充公司施工人员施工，与其公司无任何关系，并已向公安机关报案。2007年10月，山城区故县新村整体搬迁一期B标段工程重新进行招投标，2007年11月6日，故县新村整体搬迁工程的招标代理机构向建**司发出《中标通知书》，确定建**司中标山城区故县新村整体搬迁一期B标段工程。故**委会与建**司落款日期为2006年11月26日的《建设工程施工合同》在招标管理部门进行了备案。

鹤壁**民法院于2009年12月11日和2009年12月29日向故**委会送达了三份民事裁定书和协助执行通知书，要求故**委会暂停支付建力公司工程款509000元、450万元和68万元。

一审法院认为

原审法院认为：故**委会与建**司签订的《建设工程施工合同》，虽双方均认可合同日期是倒签的，但合同内容是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的相关规定，与招投标管理部门备案的合同内容一致，为有效合同。

一、故**委会与建**司签订的《建设工程施工合同》已在2009年3月9日经双方协商一致解除，建**司要求解除合同的诉请不能成立。双方当事人在合同履行中，经协商，建**司于2009年3月3日向故**委会发函，同意将18栋住宅工程全部移交给故**委会；2009年3月9日建**司收到故**委会的复函，故**委会同意终止履行并约定另行协商时间签订《终止履行合同书》。之后，双方虽未签订《终止履行合同书》，但双方在2009年3月13日至2009年3月16日对工程进行了移交并对未完工程进行了签证确认，工程移交的行为是对双方协商解除合同的履行，因此，双方的《建设工程施工合同》已在2009年3月9日经双方协商一致解除。建**司要求解除合同的诉请不能成立。

二、故**委会应当向建**司支付下欠的工程款2072791元及利息。1、关于计算已完工程造价的依据。山城区故县新村整体搬迁一期B标工程涉及故县村村民的集体利益，在经过两次招投标后，由建**司中标进行承建。双方签订的《建设工程施工合同》中约定，招投标文件是合同的组成部分，按照合同专用条款2及通用条款2.1关于合同文件及解释顺序的约定，中标通知书及投标书优先解释于合同专用条款，虽合同专用条款23.2约定了“合同价款采用可调价格合同，调整方法为变更设计、材料差价根据政策性文件执行。”但招投标文件中已明确写明材料价格在中标后不作调整，工程计价方式为固定价合同。并且《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。本案中双方当事人签订的《建设工程施工合同》与招标文件和投标文件内容不符，违反了我国招投标法的规定。因此，建**司已完工的工程应按照招投标文件约定的固定价进行计算，同时按照投标文件中的让利比例进行让利，经鉴定，已完工的工程造价为27107785元。2、关于隐蔽工程中的灰土费用及机械进场费用。关于隐蔽工程，建**司没有提交隐蔽工程的签证单，虽**委会辩称隐蔽工程不是建**司施工，但工程图纸中包括有隐蔽工程，且故**委会没有证据证明涉案隐蔽工程是其他施工单位完成的，所以故**委会的该项辩称理由不能成立。关于隐蔽工程中灰土的费用因建**司没有提交相应的的证据，该费用没有计算依据，建**司对鉴定意见的该项异议不能成立。关于机械进场费用，鉴定意见中已将大型机械设备的使用费按定额进行了计算，对于大型机械设备的进场费用，因建**司没有提交相应的证据，其对鉴定意见的该项异议不能成立。3、关于建**司对鉴定意见提出的异议认为漏算了二保基金费用。经鉴定人员当庭说明，二保基金即是社会保险费用，如建设单位未缴纳，应将此费用直接支付给施工单位。2002版《河南省建筑装饰工程综合基价计价办法》第九条规定的是社会保险费用即养老保险费、失业保险费、医疗保险费的计价办法，与**设部2003年印发的《建筑安装工程费用项目组成》和文件中的社会保障费包括养老保险费、失业保险费、医疗保险费的内容一致。社会保险费是建筑安装工程费用规费的组成部分，应当计入工程决算价款中。按照**设部建人（1996）512号关于印发《建筑安装工程劳动保险费用管理办法》通知中的相关规定，建筑工程劳动保险费由劳保费管理机构按照计取标准和定额规定的标准，在工程开工前，统一向建设单位收取，统一向施工企业调剂拨付。本案中，故**委会没有证据证明其向相关机构缴纳了该项费用，故建**司对鉴定意见提出的该项异议成立，故**委会辩称不能直接支付给施工单位的辩称理由不能成立。经鉴定机构补充说明，已完工程的工程中该项费用为1085689元。综上，故**委会下欠建**司的工程款为：27107785元＋二保基金1085689元-已付款26100683元-罚款20000元u003d2072791元。4、关于故**委会是否应当支付延期付款利息的问题。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”，本案中，双方在合同履行中通过协商已解除合同并于2009年3月13日至2009年3月16日对已完工的工程进行交接，所以对于本案下欠工程款的利息，应自2009年3月16日起计付。关于利息计付标准，建**司主张按照合同专用条款35.1“本合同通用条款24条约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款，并按农村信用社同期同类贷款利率计付利息”。但合同通用条款24条约定的是实行工程预付款的发包人的违约责任，而本案双方当事人约定的是发包人按工程进度款，而合同中通用条款26.4和专用条款中未对发包人逾期付款（进度款）约定发包人的违约责任，所以建**司要求按照农村信用社贷款利率计息的主张不能成立。同时，故**委会辩称因山城区人民法院于2009年12月11日和2009年12月29日要求其暂停支付建**司工程款共计5689170元其不应支付利息，但故**委会实际占有该款项也未向法院进行提存，因此，故**委会应当自2009年12月11日起按照中**银行存款利率计付利息。对于2009年3月16日至2009年12月11日期间的利息，依照《最**法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。

三、建**司认为故**委会没有按进度付款且单方解除合同已构成违约，应当支付违约金及其他损失300万元的主张不能成立。本案中，在双方解除合同时，故**委会已付款为26100683元，按照双方合同约定的工程价款31898043.19元，已付款比例为82%，已超出双方合同约定的在竣工验收合格前付至50%的约定，所以在双方解除合同时故**委会不存在未按进度付款的违约情况。关于建**司主张因故**委会未依约付款，导致其无法支付材料费及其他施工队的相关费用，通过法院判决或者调解其已支付或即将支付的标的款、诉讼费、执行费及罚款等费用1000万元，其仅主张其中的300万元。因建**司在其他诉讼中应当支付的标的款系其与其他案外人之间的债权债务关系，不应由故**委会负担；对于建**司支出的其他诉讼费、执行费或罚款等费用系其他案外人之间因纠纷所产生的诉讼费用或怠于履行法院文书而应由其自行负担的费用，与故**委会是否足额支付工程款无因果关系，所以建**司要求故**委会支付违约金及其他损失300万元的主张不能成立。

四、建**司应当向故**委会支付违约金652000元。本案中，故**委会与建**司已通过协商将工程工期顺延至2008年6月18日，至2009年3月9日双方协商解除合同时，已延误工期264天，且双方合同约定的工程内容仍未完工，因此建**司应当按照双方合同专用条款35.2条的约定向故**委会支付工期延误违约金即100000元＋2000元／天×264天共计628000元。

五、故**委会要求建**司赔偿经济损失796914元的主张不能成立。本案中，故**委会与建**司通过协商解除双方的建设工程施工合同后，将未完工程另行发包。虽然故**委会提交的其与金源建设公司的施工合同，但该合同内容是否与建**司未完工程内容一致无法确认，故**委会也未提交其实际向金源建筑公司支付款项的相关证据，其主张因未完工程另行发包造成工程造价增加的证据不足；并且建**司在承担因工期延误违约责任的同时也不应当再承担故**委会将未完工程另行发包工程造价增加的损失。因此故**委会要求建**司赔偿经济损失796914无的主张不能成立。

综上，建**司的本诉请求与故**委会反诉请求部分成立，经原审**委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条的规定，原审法院判决：1、故**委会支付建**司工程款2072791元及利息（按照中**银行同期同类贷款利率自2009年3月16日起计算至2009年12月11日，按照中**银行同期存款利率自2009年12月12日起计算至本判决确定的给付之日）；2、建**司向故**委会支付违约金628000元。上述两项折抵后，故**委会应当自本判决生效后十日内向建**司支付1444791元及相应利息；3、驳回建**司的其他诉讼请求；4、驳回故**委会的其他诉讼请求。一审案件受理费104638元，反诉费8034元，共计112672元，由建**司负担89695元，由故**委会负担22976元。

上诉人诉称

建**司不服原审判决，上诉称：1、双方建设工程施工合同签订于2006年11月26日，签订合同后建**司就开始施工，故**委会也于2007年7月19日开始向建**司拨付工程款。工程进行到将近一年后，故**委会按照国家规定补办了招标手续，招标实际就是走过场，工程早已开工建设，先开工后招标实际是一种串通投票行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》第53条的规定，中标无效。中标无效导致的法律后果是整个招标过程无效，招标文件也是无效的，因此，原审法院依据招标文件对案件进行判决也是错误的。招标文件被确认无效后，法院应当按照建**司实际施工的工程进行司法鉴定，最终的鉴定结果就是已完工的工程造价31304574.92元，再加上二保基金1188021元、机械进场费15781.71元、垂直运输机械费307913.33，鉴定费244005元，以上共计33198384.26元；减去故**委会已付的26100683元，故**委会仍欠建**司7097701.26元及利息、违约金。2、建**司没有也不应支付故**委会违约金。涉案工程2007年11月才进行了虚假的招标，此前根本不可能颁发《建筑工程施工许可证》，依法不允许开工，因此双方2006年11月26日所签订合同中关于工期的约定及违约责任的约定是无效的，原审判决建**司承担延误工期的违约金628000元没有依据。请求二审法院依法撤销原审判决第二项，改判第一项为故**委会向支付建**司支付工程款7097701.26元及利息。

被上诉人辩称

故**委会答辩称：1、涉案工程并非先开工后招标，无串通招标的事实。2006年故**委会与东方建设公司就涉案工程通过招投标签订了建设施工合同，由胡*负责施工。2007年东方建设公司发表声明，称他人伪造其公章施工，故**委会又通过重新招标，建**司投标后中标，但项目经理仍是胡*。建**司与故**委会签订协议时，倒签了合同日期。建**司主张是先开工后招标不存在，招标合法有效，招标合同的效力高于专用条款，已完工的价款原审法院认定正确，建**司的上诉主张不能成立。2、双方签订的协议日期虽然为倒签，但内容是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的规定，合同合法有效，建**司延误了工期，应支付相应的违约金，建**司的该上诉理由同样也不能成立。综上，应驳回建**司上诉。

故**委会不服原审判决，上诉称：1、原审判决将社会保险费直接支付给建**司违反法律规定。根据我国《**设部建筑安装工程劳动保险费用管理办法》第十一条、第十五条规定，依法交纳社会保险费用，是建设单位法定的责任和义务。在现行的政策框架下，社会保险费只能交付给劳保管理机构，而不能直接给施工单位。2、建**司应当赔偿中途解除合同而给故**委会造成的经济损失。建**司在施工过程中，组织施工不力，人员、资金不到位，导致工期无限拖延，在延期270余天仍遥遥无期的情况下，双方协商解除了合同，因工期延误和另行发包，导致故**委会工程造价增加793914元。上述损失实际存在且因建**司违约导致，故建**司依法应当赔偿给故**委会。3、下欠工程款中未扣除质量保证金不符合法律规定。建**司施工工程存在多处质量问题，根据法律规定和合同约定，故**委会在支付工程款时，理应扣除施工内容的质量保证金，如无质量问题，故**委会才可将质量保证金支付给建**司，而原审判决并没有扣除相应的质量保证金，该判决将导致建**司实际施工且盈利而不承担维修责任，该种行为不符合法律规定。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第一项并依法改判。庭审中，故**委会将其主张的793914元工程造价增加费用变更为793914元维修费用。

建**司答辩称：1、对于劳保费问题，司法鉴定2013年4月13日回复函已经说的非常清楚：“根据河南省关于二保基金的规定，应由建设单位向建委劳保办交纳，……，若建设单位未交纳，则可把此费用直接支付给施工单位”，因此，对已完工部分的劳保费用218万元，故**委会应交付给建**司。2、本案的合同是先签合同后进行的招标，在施工过程中，故**委会未按时拨付工程款，建**司在施工过程中不存在工期延误的问题。3、建设工程已过保质期，且故**委会也没有在反诉中提出质量保证金不应该扣除。综上，建**司认为故**委会的上诉理由不能成立，应驳回其上诉。

根据双方的上诉及答辩，经征求双方的意见，本院归纳本案争议焦点为：1、工程价款应如何认定，依据是什么，数额是多少，社保费、质量保证金应否在工程价款中扣除；2、原审判决向故**委会支付违约金628000元有无事实和法律依据；3、建**司应否赔偿故**委会维修费793914元。

本院查明

本院经审理查明：1、2008年3月24日，故**委会与建**司签订《故县新村住宅楼建设工程施工延期协议》，内容为：根据建设工程施工合同和招标文件的要求，建**司承建的3-01至3-15、4-08、4-10号住宅楼，开工时间为2006年11月20日，竣工时间为2007年11月20日，由于自然地质条件，图纸变更等原因，影响了施工，拖延了工期，经双方协商根据工程进度，施工工期顺延，至2008年6月18日竣工交付使用。2、2013年8月2日，河南**鉴定中心为故县村委出具鉴定费发票2份，鉴定费用为9万元；2014年9月22日，鉴定单位为建**司出具鉴定费发票24份，鉴定费用为24万元。3、原审中，建**司认可其与故**委会签订的建设工程施工合同为倒签合同。4、二审中双方共同确认，胡*是涉案工程的实际施工人，故县**方公司解除合同前，胡*是以东**司的名义进行施工，故县**方公司解除合同后，胡*又以建**司的名义进行施工。5、针对合同效力及由此产生的法律后果，本院已在二审中向双方当事人进行了释*，双方当事人在此基础上对各自的主张又重新发表了意见，故**委会称因村委会未按承诺时间让村民搬入住宅，向每户村民赔偿1000元，故**委会大约支付了50多万元，加上其它损失，故**委会主张应赔偿其损失70余万元。

本院查明的其它事实与原审法院查明事实一致。

本院认为

本院认为：山城区故县新村整体搬迁一期B标工程最初由东**公司于2006年10月中标，之后，东**公司与故**委会签订《建设工程施工合同》。施工过程中，因东**公司2007年8月8日在报纸上发表声明，认为他人冒用东**公司公司名义进行施工，施工行为与东**公司无任何关系的原因，导致故县新村整体搬迁一期B标工程无法继续施工。后故**委会又进行二次招标，建**司投标并于2007年11月6日中标。对于双方签订《建设工程施工合同》，从时间演变过程上分析，应是东**公司退出该项目后，建**司投标并中标，之后建**司与故**委会签订的《建设工程施工合同》更符合常理。在原审中，建**司也认可《建设工程施工合同》为倒签合同，只是认为招标文件为后补的，对于建**司原审已经认可的内容，二审中建**司没有提供其他证据来证明建设工程施工合同签订于2006年11月26日，也没有提供故**委会与建**司在招投标过程中存在违反招投标法相关规定，导致招投标文件无效的相关证据，因此，本院认为原审法院作出该工程在经过两次招投标后，工程由建**司中标进行承建，故**委会与建**司签订的《建设工程施工合同》是一份倒签合同认定正确，建**司提出的招投标文件无效，双方的《建设工程施工合同》签订于2006年11月26日的上诉主张本院不予支持。

对于建**司与故县村委签订的《建设工程施工合同》效力问题，本院认为，胡*作为本案工程的实际施工人，因其没有施工资质，先后以东方建设公司和建**司名义进行本案工程的施工，违反了最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第一条第（二）款规定，故，建**司与故**委会签订的《建设工程施工合同》无效，原审判决认定《建设工程施工合同》为有效合同不当，本院予以纠正。

建**司承建的故县新村整体搬迁一期B标工程，因建**司工期延误，导致故**委会与建**司协商解除合同，建**司退出时，双方已经进行了交接，但对工程价款如何结算，双方并没有达成一致意见。之后，故县村委又将工程未完工部分发包给第三人进行施工并交付使用。

对于建**司已完工程价款如何认定问题，因双方签订合同无效，且未有工程质量不合格的情形，结合本案双方当事人在工程未全部完成已交接的实际情况，本案应参照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第二条“承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持”的规定来结算双方的工程价款。根据双方合同的约定：“中标通知书、投标文件及其附件是合同的组成部分，中标通知书及投标书优先解释于合同专用条款。合同价款31898043.19元，合同价款采用可调价格合同，调整方法为变更设计、材料差价根据政策性文件执行”。而招投标文件中明确材料价格在中标后不作调整，工程计价方式为固定价合同，中标价为3185万元。在合同中约定的工程价款计算方法与招标、投标文件不一致的情况下，应按照当事人约定的合同组成文件的顺序解释、适用当事人约定，本案工程价款的计算方法应当按招投标文件的相关内容来确认工程价款。因此，原审法院对建**司已完工的工程，按照鉴定结论意见（2）来确认双方已完工的工程造价正确，本院予以维持。建**司上诉主张按双方合同约定计算工程价款的理由不能成立，本院不予支持。

对于二保基金是否应在工程款中扣除问题，按照相关法律、法规的解释，社会保险费是建筑安装工程费用规费的组成部分，应当计入工程决算价款中。根据**设部建人（1996）512号关于印发《建筑安装工程劳动保险费用管理办法》通知中的相关规定，建筑工程劳动保险费由劳保费管理机构按照计取标准和定额规定的标准，在工程开工前，统一向建设单位收取，统一向施工企业调剂拨付。原审诉讼中，故**委会对二保基金问题提出的异议，鉴定人员也当庭接受质询，认为二保基金应由建设单位向建委劳保办缴纳，施工单位持职工缴纳社会保险费用凭证和资料向劳保办领取，如建设单位未缴纳，则可把此费用直接支付给施工单位。本案中，故**委会在一、二审中均没有提供证据证明其向相关机构缴纳了该项费用，所以原审判决故**委会将二保基金支付建**司并无不当，故**委会上诉认为不能直接支付给施工单位的理由不能成立，本院不予支持。

对于建**司上诉主张的机械进场费15781.71元、垂直运输费307913.33元应否支持问题。河南蓝天司法鉴定中心作出豫蓝鉴造（2012）字第001号司法鉴定后，针对双方当事人提出的异议，鉴定单位在原审中接受了双方质询，对建**司该部分的异议鉴定单位已经进行了说明，认为建**司在鉴定时没有提供使用塔吊等大型机械设备的凭证，也没有提供大型设备进场的报验单，所以没有计算该部分费用。当事人对自己提出的主张应负举证责任，原审判决是因建**司没有提供证据证明该事实的存在而不予支持，在二审中，建**司仍没有提供证据证明该主张事实，因此，对建**司的该项上诉理由本院不予支持。

综上，根据以上分析，故**委会仍欠建力公司的工程款为：27107785元＋二保基金1085689元-已付款26100683元-罚款20000元u003d2072791元。

关于原审判决建**司向故**委会支付违约金628000元有无事实和法律依据问题，本院认为：2008年3月24日，故**委会与建**司签订了《故县新村住宅楼建设工程施工延期协议》，将工期顺延至2008年6月18日，该协议是双方根据建设工程的实际情况对工期顺延进行的约定，是双方当事人的真实意思表示，至2009年3月9日双方协商解除合同时，已延误工期264天，且双方合同约定的工程内容仍未完工，导致故**委会没有按照承诺让村民如期入住新房，以及将未完工程又转包他人，建**司的违约行为给故县村委造成的损失是客观存在，而造成工期延误及损失的主要过错责任在建**司，建**司本应按照《建设工程施工合同》专用条款35.2条的约定，向故**委会支付工期延误违约金628000元，但因《建设工程施工合同》无效，依据《建设工程施工合同》计算违约金已没有依据，二审调查中，在本院因当事人主张的民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，而依法进行释明的情况下，故**委会主张建**司应赔偿其造成的损失，并就其中部分损失50多万元说明了理由，该主张是依法对其诉讼请求的变更，本院酌定建**司赔偿故**委会损失50万元。

三、对于建**司应否赔偿故**委会维修费793914元的问题。二审庭审中，故**委会上诉放弃要求建**司赔偿经济损失796914元的上诉主张，变更为要求建**司支付维修费用793914元，首先，故**委会在原审中将其第一项诉讼请求变更为赔偿损失793914元，并没有主张维修费用，二审又变更诉请，且超出了原审的反诉范围，本院不予支持。其次，虽然故**委会在原审中提供有部分维修的凭证，但没有提供如何通知建**司进行维修的证据，建**司对其维修内容和维修费用均不认可，二审中，故**委会仍没有提供已通知建**司进行维修而建**司未予维修导致故**委会自行维修的证据，因此，对故**委会要求建**司承担该费用的上诉理由，本院不予支持。

四、关于质保金应否在工程款扣除问题。首先故**委会在原审中并没有主张该笔费用应在工程款中扣除，在二审中主张扣除，超出了一审的反诉请求范围，二审中本院组织双方调解，又无法达成一致意见，因此，对超出诉请的内容，本院不予处理。第二，即使按照双方合同约定，土建工程的保修期为3年，屋面防水为5年，其它均为2年以下，虽然该工程没有竣工验收，但故**委会已经使用。土建工程和其它工程的已超过保修期，屋面防水工程从建**司起诉至今，也已经将满五年，因此，故**委会要求扣除全部质保金的上诉理由，本院不予支持。

五、关于双方交纳的鉴定费用如何处理问题。建力公司交纳的24万元和故**委会交纳的9万元鉴定费用是根据双方鉴定申请的内容和鉴定结果作出后，鉴定单位经计算确认的双方各自应交纳的鉴定费用比例，原审法院也是按照鉴定结果作出的判决，二审中，双方均提交了交纳鉴定费用的相关凭证，因此，对于双方交纳的鉴定费用，本院确定由双方自行承担。

综上，原审法院认定基本事实清楚，处理结果基本正确，因本案合同无效，本院对原审判决第二项作适当变更。建力公司、故**委会的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第一条、第二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河南省**民法院（2010）鹤民三初字第6号民事判决第一、三、四项，即：1、鹤壁市**民委员会支付安阳**限公司工程款2072791元及利息（按照中**银行同期同类贷款利率自2009年3月16日起计算至2009年12月11日，按照中**银行同期存款利率自2009年12月12日，起计算至本判决确定的给付之日）；3、驳回安阳**限公司的其他诉讼请求；4、驳回鹤壁市**民委员会的其他反诉请求；

二、变更鹤壁**民法院（2010）鹤民三初字第6号民事判决第二项为：安阳**限公司向鹤壁市**民委员会赔偿损失50万元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费104638元，反诉费8034元，共计112672元，由安阳**限公司负担89696元，由鹤壁**县村委会负担22976元。二审案件受理费84866.24元，由安阳**限公司负担61483.91元，由鹤壁**县村委会负担23382.33元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十日