上诉**水处理厂与被上诉人陈**建设工程施工合同纠纷一案判决书

审理经过

上诉**水处理厂与被上诉人陈**建设工程施工合同纠纷一案，陈**于2012年10月16日向河南省**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：判令封丘**理厂支付工程款462.125626万元及利息125.159022万元（暂计至2012年10月11日）至付清欠款之日止。原审法院于2014年5月5日作出（2012）新民五初字第17号民事判决，封丘**理厂不服，向本院提起上诉。本院于2014年7月28日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月4日公开开庭审理了本案，封丘**理厂的委托代理人杨**、范*学，陈**及其委托代理人周建设到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2006年7月，封丘**理厂就该厂城市管网工程进行招标，同年8月28日，河南省地**）有限公司（以下简称省地矿公司）进行投标。同年11月10日，省地矿公司与陈**签订合作协议。同年11月12日，省地矿公司中标封丘**理厂管网工程（YXZ-2006-137-3），中标价为1308.7829万元，2006年11月25日，封丘**理厂与省地矿公司签订建设工程施工合同。后由陈**对案涉工程进行施工，该工程已竣工验收完毕，并于2008年8月11日交付封丘**理厂使用。

封丘**理厂先后九次共向省地矿公司封丘**理厂管网工程三标段项目部（以下简称项目部）支付工程款1028.444575万元。因陈**对工程结算价款有异议，2010年12月8日，封丘**理厂与陈**达成重新审计协议，约定由封丘**理厂委托经双方认可的、具有相应资质的审计机构进行审计，并按照最终工程审计决算价拨付给陈**。经双方选择，确定由河南省新**询有限公司（下称鸿**公司）就封丘**理厂管网工程三标段工程造价进行审计，鸿**公司的审定金额为1407.206181万元。对此结果，封丘**理厂不认可。在原审诉讼中，封丘**理厂提出工程造价司法鉴定申请。经原审法院委托新乡正**限公司（以下简称正**公司）对上述问题进行鉴定，正**公司作出新正咨鉴字（2013）第5号司法鉴定书，鉴定意见为：一、工程造价部分：1、合同内未变更的工程造价：569.081664万元；2、变更及工程量确认部分工程造价：552.048172万元；3、变更为顶管后施工降水工程造价：312.700385万元；二、双方存在争议部分工程造价：1、污水管网穿十支渠：11.939389万元；2、南环路污水管穿越南范庄坑塘弃土区部分：2.728589万元；3、南环路污水管线封柳路—十支渠开挖支护：5.861719万元；4、厂区雨水管网漏项：5.523722万元。

一审法院认为

原审法院认为：一、关于本案是否属于人民法院受案范围。虽然2006年11月25日封丘**理厂与省地矿公司签订的建设工程施工合同中，指定争端解决机构是河南**员会，但该仲裁机构并不存在，故双方约定仲裁条款无效，原审法院对本案具有管辖权。

二、关于陈**是否为本案适格原告，是否应追加省地矿公司参加诉讼。根据查明的事实，省地矿公司在投标后、中标前即与陈**签订了合作协议，且省地矿公司中标后，陈**也实际进行了施工，实际施工人陈**与发包**水处理厂已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，并且在结算期间，双方又直接签订重新审计的协议，封丘**理厂承诺按照最终工程审计决算价拨付给陈**，该协议主体为陈**与封丘**理厂，并不包括省地矿公司。另《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。……”。从该司法解释可以看出在发生此类纠纷时，并没有规定必须追加转包人或者违法分包人为本案当事人，是否追加，可以由人民法院视案情确定。本案中，在陈**与封丘**理厂均认可已支付工程款1028.444575万元且双方又达成重新鉴定的情况下，再追加省地矿公司参加诉讼已无实际意义，故陈**具备本案原告资格，也无需再追加省地矿公司作为当事人参加本案诉讼。

三、关于陈**要求封丘**理厂支付工程款及利息有无事实和法律依据。1、工程价款。根据陈**与封丘**理厂达成的重新审计协议，经原审法院调取，鸿**公司向原审法院提供了审计报告，封丘**理厂不认可并申请重新鉴定。经原审法院委托，正**公司出具鉴定意见，封丘**理厂对第一部分第3项变更为顶管后施工降水工程造价312.700385万元虽不认可，但因该部分系鉴定机构根据双方提交证据、依据相应施工规范作出且未列入双方争议部分，故予以认定。对于第二部分双方有争议的部分，其第4项厂区雨水管网漏项5.523722万元，因封丘**理厂明确认可陈**为施工人，故该款项应由封丘**理厂向陈**支付。其他三项，陈**提供的施工平面图系其单方制作，封丘**理厂不予认可，陈**亦未有其他有效证据予以证明，故陈**向封丘**理厂主张该三项工程款没有事实依据。综上，涉案工程总价款为1439.353943万元，扣除封丘**理厂已支付的1028.444575万元，封丘**理厂应向陈**支付下欠工程款410.909368万元。2、利息，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”。因双方对工程款支付时间和利息给付标准均未约定，故封丘**理厂应从工程交付时间即2008年8月11日起计算利息。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、封丘**理厂于判决生效后十日内向陈**支付410.909368万元及利息（以410.909368万元为基数，自2008年8月11日起至判决确定的履行之日止，按照中**银行发布的同期同类贷款利率向陈**支付利息）；二、驳回陈**的其他诉讼请求。如果封丘**理厂未按照指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5.291万元，由封丘**理厂负担4.7046万元，陈**负担5864元。保全费5000元，由封丘**理厂负担。

上诉人诉称

封丘**理厂上诉称：一、本案不属于人民法院受理范围。省地矿公司与封丘**理厂之间的合同约定，发生争议由河南**员会解决、仲裁地点为郑州。虽然约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定双方指定的仲裁机构为郑**委员会。根据最**法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第三条的规定，应由郑**委员会，而非原审法院受理本案；二、原审未追加省地矿公司参加诉讼错误。省地矿公司系涉案工程的承包人，其未参加诉讼，会导致封丘**理厂已付工程款以及省地矿公司与陈**之间的关系等事实无法查清；三、原审判决封丘**理厂向陈**支付工程价款410.909368万元错误。1、变更为顶管后施工降水工程造价312万元不应支付。原施工方法开挖也需要降水，合同固定价1308万元已包括该降水费用，改变施工方法后，不应重新计算降水费用。另外，双方对顶管降水的工程量没有签字确认，亦没有施工记录及施工图纸，鉴定机构所计算的降水造价没有依据。2、厂区雨水管网漏项5.523722万元不应支付。该部分工程是中国建**装工程公司（以下简称中建七局）施工范围，封丘**理厂未指派陈**施工该项工程，封丘**理厂已就该部分工程与中建七局进行了结算，并已付清了工程款，陈**应向中建七局主张该款项。请求二审撤销原审判决，驳回陈**的诉讼请求。

被上诉人辩称

陈**答辩称：一、原审法院受理本案正确。虽然省地矿公司与封丘**理厂之间的合同约定，发生争议由河南**员会解决，但该机构并不存在，并非是名称不准确，因此原审判决认定双方约定的仲裁条款无效正确。另根据合同相对性原则，省地矿公司与封丘**理厂之间的合同内容，对陈**没有约束力；二、原审未追加省地矿公司参加诉讼正确。省地矿公司与本案工程欠款没有关联性，其未参加本案诉讼，并不导致案件事实不能查清，不需要追加省地矿公司参加本案诉讼；三、原审判决封丘**理厂向陈**支付工程价款410.909368万元正确。1、变更为顶管后施工降水工程造价312万元应当支付。原施工方法开挖变更为顶管，其相应的降水方法亦不同，由于施工方法发生的工程量增加，封丘**理厂应当支付工程款。另鉴定机构根据双方确认的工程量清单、双方及监理单位认定的工程量、设计单位出具的设计变更单等证据作出的工程造价，内容客观、真实。2、厂区雨水管网漏项5.523722万元应当支付。陈**根据封丘**理厂的指示进行的该项目施工，封丘**理厂明知是陈**进行的施工，却将款项支付给中建七局，不能免除其向陈**支付该价款的责任。请求二审驳回封丘**理厂的上诉请求，维持原审判决。

根据双方的上诉、答辩意见，并征询双方当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：一、原审法院应否受理本案；二、原审应否追加省地矿公司参加本案诉讼；三、原审判决封丘**理厂向陈**支付工程价款410.909368万元的处理是否正确。

本院查明

本院经审理除对原审查明的事实予以确认外，另查明：一、2008年12月13日封丘**理厂与省地矿公司签订《建设项目工程结算审核定案表》确认工程价款为1028.444575万元。二、2006年11月25日，省地矿公司与封丘**理厂签订建设工程施工合同，承包范围为封丘**理厂管网工程管网铺设（YXZ-2006-137-3），合同价款1308.7829万元，其中合同专用条款约定：指定争端解决机构是河南**员会，仲裁地点，河南郑州。三、封丘**理厂举证的2008年2月24日施工方案载明：管道埋设在5－6米处，降水井分布在管道两侧各一排，井间距12米，井深15－18米左右，该施工方案加盖有项目部印章。四、正**公司出具的鉴定意见编制说明第7项载明：因设计变更等因素，南环路634米，幸福路735米、振兴路312米变更为F口钢筋砼顶管施工。经现场勘察及询问，该顶管施工过程中采用水泥管井井点降水，南环路634米双侧水泥管井，每侧管井间距10米布置1眼降水井，共120眼；幸福路735米双侧水泥管井，每侧管井间距10米布置1眼降水井，共142眼；振兴路312米双侧水泥管井，每侧管井间距20米布置1眼降水井，共26眼。平均每眼降水井深20米，按照顶管施工周期，每眼井降水30天。在二审审理过程中，封丘**理厂对正**公司计算降水费用所依据的降水井数量及深度提出异议，鉴于在鉴定过程中，正**公司对现场进行的两次勘验，封丘**理厂仅参加一次，2014年10月9日，本院组织双方当事人及正**公司鉴定人员进行现场勘验。由于该公路投入使用多年，部分路面不能清点降水井数量，经双方同意，选择部分路段对降水井间距进行测量。经测量，部分路段降水井间距6米至17米不等。

本院认为

本院认为：一、关于原审法院应否受理本案的问题。本案当事人为封丘**理厂与陈**，二者并无仲裁协议约定。省地矿公司与封丘**理厂之间的仲裁协议仅对该协议当事人发生约束力，陈**非该仲裁协议当事人，不受该仲裁协议约束。因此，原审法院按照管辖原则受理本案并无不当。

二、关于原审未追加省地矿公司参加诉讼是否正确的问题。省地矿公司与封丘**理厂承包封丘**理厂管网工程后，将工程转包给陈**，陈**已全面实际履行了建设工程施工合同的义务，陈**系涉案工程的实际施工人。依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”的规定，陈**以封丘**理厂为被告主张工程款，人民法院可以根据案件的实际情况追加省地矿公司参加诉讼。本案中双方对陈**的实际施工人身份以及封丘**理厂已付工程款数额均不存在争议，封丘**理厂亦未能说明省地矿公司未参加诉讼导致案件其它事实不能查清的内容，且陈**已与封丘**理厂达成了重新审计协议，封丘**理厂同意按审计结果直接付款给陈**，因此，原审法院未追加省地矿公司参加诉讼并无不当。

三、关于原审判决封丘**理厂向陈**支付工程价款410.909368万元的处理是否正确的问题。

1、关于变更为顶管施工的降水费用的认定问题。（1）原施工方法为开挖，由于离建筑物距离较近，为安全施工，封丘**理厂、设计单位要求变更施工方法为顶管施工。其中管*降水系顶管施工的必要施工措施，虽然原施工方法开挖也需要降水，但双方均认可开挖施工的降水工作内容与顶管施工的降水工作内容不同，因此，由于施工方法的变化而产生的降水工程量变更，封丘**理厂应当支付相应工程价款。（2）封丘**理厂主张不计算顶管施工降水费用，其理由：一是2008年12月13日省地矿公司已在《建设项目工程结算审核定案表》上签字确认工程价款，其中不包含顶管施工降水费用。但是2010年12月8日，封丘**理厂又与陈**达成重新审计协议，封丘**理厂同意按新的审计结论支付工程价款，且该协议未约定顶管施工降水费用不计入工程价款，因此，封丘**理厂以此主张不应计算顶管降水费用的理由不能成立。二是封丘**理厂主张曾于2006年11月16日向陈**下发变更通知，载明决算时不增加顶管降水费用。但是封丘**理厂未能证明该通知已送达陈**，陈**亦不予认可，因此，封丘**理厂以此主张不计入顶管降水费用的理由不能成立。三是双方对顶管施工的降水工程量没有签证，且2008年2月24日项目部制作的施工方案载明的管*数量与鉴定报告载明的管*数量不符。虽然双方未对顶管施工的降水工程量进行签证，但双方对三段道路共1681米变更为顶管施工以及在顶管施工中采用管*降水措施的事实无争议，对于该部分降水工程量及价款，应结合现场及施工资料等情况据实结算。关于管*数量，经现场勘验，由于道路使用多年，部分管*已被覆盖，经双方同意选择部分路段测量管*间距，测量结果与鉴定结论所采用的计算管*数据即南环路、幸福路双侧置井、每侧管*间距10米、振兴路双侧置井、每侧管*间距20米基本一致。关于管*深度，由于管*位于正在使用的公共交通道路，且施工完毕后管*已被填埋，不具备现场测量条件。鉴定机构亦认可其未进行实际测量，系根据工作经验估算管*深度为20米。双方亦均未能证明管*实际深度，现仅有封丘**理厂举证的加盖有项目部印章的施工方案载明拟开挖深度为15－18米，鉴于此，以该施工方案载明的开挖深度的平均数即16.5米作为计算管*深度为宜。对此，正**公司出具了补充鉴定意见，经重新计算，降水费用为303.710797万元。

2、关于厂区雨水管网漏项的问题。该施工内容系中建七局，而非省地矿公司承包范围，虽然陈**进行了实际施工，但陈**无证据证明系封丘**理厂指派其进行施工，而且封丘**理厂主张已与中建七局结算了该部分工程款，因此，陈**向封丘**理厂主张该部分款项证据不足，本院不予支持。陈**可另行主张。

综上，陈**完成的工程价款为1424.840633万元（合同内未变更的工程造价569.081664万元＋变更及工程量确认部分工程造价552.048172万元＋变更为顶管后施工降水工程造价303.710797万元），扣除已付款1028.444575万元，欠付款金额为396.396058万元。

综上，封丘**理厂关于雨水管网漏项部分工程款不应支付的上诉请求成立，以及其关于顶管降水费用不应支付的上诉请求部分成立，本院予以支持，其它上诉请求不成立，本院予以驳回。原审判决认定基本事实清楚，但部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河南省**民法院（2012）新民五初字第17号民事判决第二项；

二、变更河南省**民法院（2012）新民五初字第17号民事判决第一项为：封丘**理厂于本判决生效之日起十日内向陈**支付396.396058万元及利息（以396.396058万元为基数，按照中**银行公布的同期贷款利率，自2008年8月11日起计算至本判决确定的履行日期止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费52910元、保全费5000元，由陈**负担12910元，封丘**理厂负担45000元；二审案件受理费32258元，由陈**负担4258元，封丘**理厂负担28000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月二十七日