新乡市**有限公司、河南省**有限公司建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人新乡市**有限公司（以下简称世**司）与被上诉人**程有限公司（以下简称广**司）建设工程施工合同纠纷一案，广**司于2012年5月9日向新乡**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、世**司偿还广**司15395862.07元及利息（利息按从2009年12月29日至今的约定利息计算，约4305121.82元，下余利息计算至付清之日止）。2、由世**司承担本案诉讼费用。此后在本案第一次庭审过程中，广**司申请撤回对其诉讼请求中钢材价差款890055.91元部分的诉讼请求。原审法院于2013年1月7日作出（2012）新民五初字第14号民事判决。世**司不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭于2013年5月29号对本案公开开庭进行了审理。世**司的委托代理人刘**，广**司的委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：广厦公司系世**司开发的“新乡新市场改造项目”1、2、3号楼及周边裙房等工程的承建方。案涉工程于2009年10月1日已交付使用，并于2010年1月10日竣工验收合格。广厦公司分别于2009年11月20日和2010年11月19日将案涉工程竣工结算报告和结算清单交与世**司，世**司经审核后于2010年11月30日出具书面《证明》，对广厦公司递交的决算结论中“钢筋调价”部分计算金额5648431.72元持有异议，并表示对该公司自行计算的“钢筋调价”部分金额应为4758375.81元予以认可，其差额部分须继续对账。在该《证明》中，世**司还确认截至出具该《证明》当日，世**司尚欠付广厦公司工程款13405806.16元（不含钢筋双方对账差额），以及对于拖欠工程款的利息按2007年10月15日的双方协议（按工程进度付款）按月息1分结算。此外，在案涉工程施工过程中，世**司于2009年1月5日曾就广厦公司向该公司提交的误工报告出具《回复函》，表示对广厦公司主张的误工损失同意赔付60万元。双方还于2009年5月12日签订《工程付款及工程进度补充（协议）》，约定世**司“在总承包款之外补贴乙方（广厦公司）材料差价款人民币100万元整”。

另查明，双方就案涉工程中工程内容为“地下一层、地上十七层”的部分曾先后于2007年7月4日和2007年10月14日签订两份“建设工程施工合同”，两份合同的合同价款、争议解决等条款均存在差异。**公司主张签订在前的合同为依法备案的合同，但未向原审法院提交该合同已备案的相关证据。

一审法院认为

原审法院认为：关于世**司在诉讼中主张广**司提起本案诉讼违反双方合同中争议解决条款的约定的问题。首先，双方当事人在2007年7月4日合同中约定如有纠纷应当通过仲裁解决，但在2007年10月14日合同中未再作此约定。世**司主张2007年7月4日合同为依法备案的合同，但始终未向原审法院提交该合同已经备案的相关证据。其次，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中并未直接规定与经过备案的中标合同内容不一致的合同必然无效，只是肯定了备案合同作为结算依据的效力。即使2010年10月14日合同无效，也不影响其中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力，且广**司诉讼请求中还包括上述合同之外的施工内容价款。故世**司据2007年7月4日合同的相关内容主张应当驳回广**司的起诉，理由不足，不予采纳。关于广**司请求世**司支付工程款，并赔付有关误工损失及材料补贴款应否予以支持的问题。广**司就其主张分别提交了世**司于2009年1月5日出具的“回复函”、双方当事人于2009年5月12日签订的《工程付款及工程进度补充（协议）》以及世**司于2010年11月30日出具的《证明》，上述证据能够证明其主张成立。世**司虽持有异议，但是该公司提交的相关反驳证据多为施工过程中的施工日记、监理日记及付款手续等材料，虽然部分证据可以印证广**司提交的证据中个别内容与实际施工过程中的具体情况有一定出入，但尚不足以否定上述证据的效力，不予采纳。世**司应当按照其承诺向广**司支付工程欠款等各项费用，其要求对案涉工程造价进行司法鉴定理由不足，亦不予采纳。关于欠付款的数额确定问题，世**司主张其已付款数额超出广**司认可的数额，应在3600万元以上，但其提交的该组证据仅涉及金额698412元，且广**司对其中涉及到案外人顿富轩的一笔16万元塔吊款不予认可。由于该款项涉及案外人，且世**司未提供证据证明其已向顿富轩履行了相关债务，故对16万元塔吊款不予扣减。对世**司提交的该组证据中涉及的538412元应当从案涉欠款中予以扣减。

关于案涉欠款的利息如何计算的问题。首先，广**司提交的证明中虽承诺按照双方补充协议约定的付款时间，按月息1%的标准给付利息。但广**司并未向法庭提交具体的施工进度手续，故无法依其请求认定利息的起算时间。原审法院认为应当以世**司出具2010年11月30日《证明》的次日起计算利息。其次，针对广**司诉讼请求中误工损失赔偿及材料价差款两部分共计160万元，世**司并未承诺支付利息，双方也未约定具体的付款时间，故该部分款项不应给付利息。综上，判决：一、世**司于判决生效后十五日内支付广**司工程款12367394.16元及利息（利息的计算方法为：以12367394.16元为基数，自2010年12月1日起，按月息1%的标准，计算至判决确定的履行之日）；二、世**司于判决生效后十五日内支付广**司材料补贴款100万元；三、世**司于判决生效后十五日内赔付广**司误工损失费用60万元；四、驳回广**司的其他诉讼请求。案件受理费140005元，保全费5000元，共计145005元，由广**司负担25005元，由世**司负担120000元。鉴定费50000元，由世**司负担。

上诉人诉称

世**司上诉称：一、原审法院审理程序严重违法，应依法裁定驳回广**司的起诉。世**司与广**司于2007年7月4日通过招投标签订的建设工程施工合同中约定有仲裁条款，本案应当由新乡**员会依法仲裁，原审法院进行审理违反法律规定。原审法院未对程序问题单独下发裁定，剥夺了世**司的上诉权。二、关于工程款数额问题。1、双方签订有备案的中标合同，就应当将该合同作为结算价款的依据，世**司在原审时申请对工程造价进行司法鉴定，以确定工程实际造价，原审法院未予受理鉴定申请导致工程款数额认定错误。2、原审法院依据广**司所提供的2010年11月30日加盖世**司公章而没有相关负责人签字的《证明》材料来认定工程款数额，与事实不符。原审中，世**司提供了69万余元相关票据，上诉后又查出了740254元票据，证明双方尚未对账。同时，世**司提供的证据可以证明涉案工程子项验收是2010年1月30日和2010年3月10日，总验收是2010年11月4日，《证明》中显示的2010年元月10日验收合格与事实不符。3、世**司已向顿富轩支付16万元塔吊款，原审法院未予扣减错误。4、对于世**司已经支付给广**司的工程款和世**司与广**司约定抵扣工程款的款项，应当从总工程款中依法予以扣除，原审判决已经扣除了538412元，还有900254元未予扣除错误。以上证据足以推翻2010年11月30日《证明》的真实性。原审法院没有查明该对账《证明》的真实性导致事实认定错误。三、世**司不应支付误工费。涉案工程1号楼在2009年2月21日才开工，开工之前不存在误工的事实。四、世**司不应支付100万元材差款。广**司2008年、2009年在麦收季节工人放假未赶工期，也未按照协议的约定实现在8月底2号楼、3号楼具备验收的条件，广**司违约在先，故世**司不应支付100万元材差款。请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

广厦公司答辩称：一、法院有管辖权，世**司未在答辩期间提出管辖异议，其逾期提出，法院可以不予审议。二、关于工程款结算问题。1、广厦公司提起诉讼请求的依据是经双方对账后的经世**司盖章认可的结算书即“2010年11月30日《证明》”。该《证明》系双方依据情势变更原则，根据世**司拆迁不到位导致开工时间拖延，及拖延期间建材价格飞涨的客观情况，经协商一致对工程结算价格的变更，符合法律原则。经鉴定《证明》上公章系世**司的公章。在没有特别约定的情况下，只要加盖世**司单位公章的资料，该资料即对世**司具有约束力，而无需法定代表人或其委托代理人签字。在世**司所举证据中同样也有只盖公章而无法定代表人签字的资料。2、世**司已经收到竣工结算文件，经双方对账，证明尚欠工程款13405806.16元，故不应再对工程造价进行鉴定。3、关于竣工验收问题，工程质量监督报告上面显示验收时间是2010年元月，这与2010年11月30日《证明》显示的日期是基本符合的。4、对于该公司新提出的相关票据，广厦公司对属实的部分予以认可。但出现新的票据是因为世**司账目管理混乱，在对账时未能提出，应由其自行承担相应的责任，不能就此推翻2010年11月30日《证明》的真实性。原审法院依据该《证明》作为双方的结算依据并无不当。5、对于双方有争议的钢材调价差额部分，广厦公司已在原审时撤回了该部分诉讼请求。原审法院根据双方确认的工程款作出判决正确。6、关于顿富轩16万元塔吊款应否予以扣减的问题，鉴于世**司二审时提交了顿富轩出具的收条证明其已收到16万元塔吊款，广厦公司对此款项认可予以扣减。三、存在误工事实，原审支持60万元误工损失并无不当。本案涉案工程1、2、3号楼同时开工，在世**司因拆迁持续不到位的情况下，1号楼直到2009年2月才开工，足以证明误工事实。2008年11月25日广厦公司向世**司提交误工报告，并与之协商是否让工人离场等问题时，世**司不同意工人离场。后世**司于2009年1月5日出具《回复函》同意赔付误工费60万元。原审法院支持广厦公司误工损失60万元正确。四、100万元材差款应予支持。2009年5月12日双方签订的《补充协议》约定：如果广厦公司能够如期完工，世**司提前支付100万元材差款，否则不提前支付，而非世**司所称不如期完工就不支付材差款。原审法院依双方约定支持广厦公司索要材差款的诉讼请求正确。请求驳回上诉，维持原判。

根据双方当事人的上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、原审是否存在程序不当问题？2、原审认定世**司应支付广厦公司的工程款数额是否正确？3、世**司应否支付广厦公司60万元误工损失和100万元材差款？

本院查明

本院除对原审法院查明的事实予以确认外，另查明：

1、2013年1月18日，新乡市公共资源交易中心出具《证明》：“兹证明世**司的新市场改造项目工程施工（二标段）于2007年6月进入新乡市建设工程交易中心组织招标，中标单位为广厦公司，招标过程接受新乡市建筑工程招标投标办公室监督并备案。”

2、广**司中标后于2007年7月4日与世**司签订了中标合同。合同约定：“新乡市新市场改造项目工程建筑面积40000平方米；……开工日期为2007年7月10日；……合同价款为3328万元；……23.2本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：中标价款含所有风险；风险范围以外合同价款调整方法：中标价加工程量增减加设计变更加签证。……37.1在履行合同过程中产生争议时，（1）请新**标办调解；（2）向新乡**员会提请仲裁。”

3、广厦公司除承建了2007年7月4日中标合同中确定的世**司开发的“新乡新市场改造项目”1、2、3号楼工程外，还于2008年5月与世**司签订《关于2区南段30－43轴群房土建工程承包的协议》，该协议约定按每平方米700元大包，承包工程建筑面积880平方米，承包总价616000元。2008年12月26日双方又签订《补充协议书》，约定：“一、…世**司增加面积约2897平方米，价格按原协议每平方米700元计算；增加税务所建筑面积约595平方米，价格按每平方米920元计算。二、因世**司拆迁不到位及资金不到位，世**司同意将2007年10月双方签订的《建设工程施工合同》的每平方米910元增加为每平方米920元，钢筋价格变更为，当钢材市场价超出每吨3000元，其超出部分由世**司另外计算补出，钢材市场价由双方共同确认，差价数额双方共同确认。并同意工期顺延。”

4、本案原审中，世**司于2012年7月12日向原审法院提出对广**司提供的2010年11月30日《证明》中世**司加盖公章真实性的鉴定申请，原审法院依法委托河南**定中心进行鉴定，该中心于2012年10月25日出具鉴定结论称该《证明》中所加盖的公章印文与委托人提供的印章印文“是同一枚印章盖印所形成。”

5、世**司于2010年11月20日出具《证明》：“广厦公司已于2010年11月19日将世**司开发的新市场改造项目1、2、3号楼及周边群房工程竣工结算报告和结算清单交付世**司，对广厦公司递交的决算金额48275862.07元，世**司承诺在收到该结算报告之日起一个月内予以答复，否则承担相应法律责任。”

6、世**司二审中提供了2012年7月16日顿富轩收到16万元塔吊款的收条，2010年3月15日世**司替广**司支付的33.3万元税金发票一张，2009年10月26日广**司出具的10万元工程款收到条，水电表、外墙面砖及劈开砖材料款共计98280元的收到条和记账凭证，广**司对上述款项共计691280元予以认可。

7、世**司二审时提供2010年2月11日、2月12日支票存根、记帐凭证及广**司开具的收据，证明世**司支付工程款240万元，而广**司开具收据金额为220万元，世**司认为差额20万元应从工程款中抵扣。广**司认为双方是流水帐，结算应以双方对账后广**司出具的收据为准，而不能以支票存根和世**司单方的记账凭证为依据，且世**司在广**司出具收据时并无异议，故不存在20万元差额的问题。

8、世**司二审时提供各施工队用电记录一份及记账凭证一份，证明广厦公司尚有446元电费未支付，应折抵工程款。广厦公司认为该证明系世**司单方记账凭证，没有广厦公司工作人员签字，不予认可。

9、2009年5月12日世**司与广**司签订的《工程付款及工程进度补充（协议）》显示：“新乡市项目北段工程因世**司资金未能及时到位而且要求广**司保证工程顺利进行不得停工，所以世**司在总包承包款之外补贴广**司材料差价款人民币100万元整。……广**司保证9月30日前具备验收条件，1号楼10月30日具备入住条件……广**司按上述工期规定完工，世**司承诺的100万元材料补差款也一并提前支付，不算工程款。”为证明广**司麦收期间工人放假未赶工期，世**司二审时提供了2009年5月27日—到6月4日的施工监理日记，其中2009年5月27日、5月28日、5月31日、6月3日、6月4日的施工监理日记有监理人员签字，但内容均显示在施工，只有6月1日施工监理日记显示“收麦放假，个别人绑扎钢筋”，但没有监理人员签字，广**司也不予认可。

本院认为

本院认为：一、关于原审是否存在程序不当的问题。虽然世**司与广**司在备案的中标合同中约定有仲裁条款，但广**司于2012年5月7日在向原审法院起诉时并未向法院说明双方签订有仲裁条款，原审法院受理后通知世**司应诉，世**司于2012年7月12日向原审法院提出对广**司提供的2010年11月30日《证明》中世**司加盖公章真实性的鉴定申请，该申请行为即是应诉行为。《最**法院关于适用u003c中华人民共和国民事诉讼法u003e若干问题的意见》第１４８条规定：“当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。”故世**司认为人民法院没有管辖权，原审存在程序问题的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于原审判决工程款数额是否正确的问题。广**司承揽的世**司开发的工程项目，除备案的中标合同中包含的1、2、3号楼工程外，还承揽了新乡市新市场群房土建工程、税务所建筑工程等工程。双方在上述工程完工之后，广**司向世**司递交了决算报告，世**司承诺在一个月内答复，并在10天之后出具《证明》。该《证明》系双方对承揽工程的总决算，该决算中既包括备案的中标合同标的新乡市新市场1、2、3号楼工程，还包括双方签订的新市场裙房工程和税务所建筑工程等其他工程。在双方决算之后，世**司否认2010年11月30日《证明》是该公司出具，但经鉴定，《证明》上世**司的公章是真实的，是否有经办人员签字并不影响《证明》的真实性。虽然在一、二审中，世**司均查出相关票据未在《证明》的工程款中予以抵扣，但这与世**司在双方总决算时是否提供了全面完整的票据有关，世**司没有其他证据否认《证明》的真实性，应视为世**司与广**司对于工程款结算已经达成了一致意见，世**司否认《证明》的行为属于对决算的单方反悔行为，并不能否定双方共同决算行为的效力。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条是对双方在依据哪一份合同作为结算依据存在争议时，法院裁决结算依据的规定，但在双方存在无异议的决算结果的情况下，应当尊重双方的意思自治，无须再适用前款规定，故原审法院依据双方总决算的《证明》作为双方结算工程款的依据并无不当，世**司主张本案工程款结算应当按备案的中标合同中订立的工程款结算标准来计算工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。广**司在二审中对世**司提出的新证据中顿富轩的收到条、世**司替广**司所交的税金、10万元收据及外墙面砖、水电表、劈开砖收到条予以认可，属于双方对决算中世**司遗漏帐目再次形成一致意见，对上述证据所涉金额共计691280元应从世**司所欠广**司工程款中予以扣减。对于世**司提供的2010年2月11日、2月12日支票存根、记帐凭证，世**司认为与广**司出具的220万元收据之间存在20万差额，但由于在广**司出具220万收据时世**司并未提出异议，且双方对账的依据是广**司的收据而非世**司提供的支票存根和单方记账凭证，故对世**司主张的差额20万元本院不予认可。对世**司提交的用电记录及记账凭证，因系世**司单方记帐凭证，又没有广**司工作人员签字，本院不予采信。本院确认世**司尚欠广**司工程款为12367394.16元－691280元＝11676114.16元。

三、世**司应否支付广**司60万元误工损失的问题。在广**司承揽的2号楼、3号楼工程主体完工后，涉案工程1号楼因拆迁不到位问题一直未能开工建设，在世**司未向广**司下达停工通知的情况下，广**司于2008年11月25日向世**司提交了《误工报告》，请求支付停工120天的各种误工损失1042800元。2009年1月5日世**司出具《回复函》，同意就误工问题赔付广**司60万元，此系世**司对误工事实和误工损失的认可。世**司以涉案工程1号楼在2009年2月21日才开工为由否认存在误工事实，主张不应支付广**司60万元误工损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。

四、关于世**司应否支付100万元材差款的问题。世**司提交了2009年5月27日—6月4日的施工监理日记，旨在证明广**司没有满足《工程付款及工程进度补充（协议）》中世**司设定的“保证工程顺利进行不得停工”的条件，但这部分施工监理日记均记载了当日的施工内容，并不能证明广**司麦收放假停工的事实，6月1日的施工监理日记虽记载了“麦收放假事实”，但因没有监理签字，本院不予采信。“9月30日前具备验收条件，1号楼10月30日具备入住条件”仅是提前支付材差款的前提条件，在广**司没有停工的情况下，不能免除世**司支付100万元材差款的义务，世**司以广**司没有在约定时间完工、支付100万元材差款的条件不成就为由主张不应支付材差款的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，原审判决判令世**司应按2010年11月30日该公司出具《证明》中决算金额支付广厦公司工程款以及支付广厦公司60万元误工损失和100万元材差款，认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。鉴于世**司在二审中提供了新的证据，对于世**司抵扣工程款的部分上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持新乡**民法院（2012）新民五初字第14号民事判决第二、三、四项及诉讼费负担部分；

二、变更上述民事判决第一项为：新乡市**有限公司于本判决生效后十五日内支付河南省**有限公司工程款11676114.16元及利息（利息的计算方法为：以11676114.16元为基数，自2010年12月1日起，按月息1%的标准，计算至本判决确定的履行之日）。

如果当事人未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案二审案件受理费105605元，由新乡市**有限公司负担100000元，由河南省**有限公司负担5605元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年九月七日