灵宝市灵**责任公司、河南天**限公司建设工程施工合同纠纷

审理经过

上诉人灵宝市灵**责任公司（以下简称灵大房**司）与被上诉人**有限公司（以下简称天**公司）建设工程施工合同纠纷一案，天**公司于2011年1月25日向河南省**人民法院(以下简称原审法院)提起诉讼，请求判令：1、灵大房**司返还合同履约金300万元及资金占用费；2、支付工程款、其他费用及各项损失等共计2000万元。一审庭审中，天**公司变更诉讼请求为：1、解除灵大房**司和天**公司签订的《工程承包合同》；2、灵大房**司支付工程款、其他费用及各项损失共计17391799.89元。灵大房**司于2011年3月18日向原审法院提出反诉，请求判令天**公司赔偿损失1141660元。原审法院于2012年9月21日作出（2011）三民初字第24号民事判决。灵大房**司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年3月6日公开开庭进行了审理。灵大房**司的委托代理人马**、雷*，天**公司的委托代理人袁**、常**，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2010年1月30日，天**公司与灵**公司前身灵宝市灵**限责任公司（2010年3月2日工商登记名称变更，以下统一简称为灵**公司）签订《工程承包合同》，由天**公司承建灵**公司开发的清华园工程，合同主要约定：工程为框剪结构，建筑面积约50000㎡。承包内容为土建、上下水、电、气预埋管进户等图纸范围内工程（铝合金窗每平方米190元，不下浮，或按2008定额预算下浮15﹪，进户门定位盼盼防盗门，每户不低于1000元，不下浮。门窗如灵**司施工，不付配合费）。工程价款约5000万元（含税），工程量如有变动按实际完成工程量结算，按《河南省建筑工程清单综合单价》2008版定额，依照合同签订时三门峡工程造价信息灵宝市场价格（如无灵宝市场价格则按三门峡市场最低价格）执行，以灵**公司指定的有资质造价公司以此定额预算的预算价下浮11.5﹪，作为工程承包合同的结算价（包括灵**公司变更工程部分）；合同造价为固定造价；钢筋水泥按灵宝市场价上下浮动超10﹪时可以调整，其他均不作调整。工程价款的拨付：1、主体工程基础至正负零，灵**公司支付天**公司实际完成工程量的50﹪，七层时，灵**公司支付实际完成工程量的50﹪，主体封顶后，灵**公司付清实际工程量的70﹪，内外粉刷及水电安装等工程结束，验收合格后交付使用时灵**公司付清工程款的95﹪，余款5﹪，待二年后无需维修或维修合格后，灵**公司全部付清。质量标准：1、按图施工；2、工程质量按国家执行的《建筑安装及验收规范》和《建筑安装过程评定标准》合格等级。合同履约金：合同签字七日内，天**公司向灵**公司交付合同履约金300万元，待工程出土正负零时，灵**公司返还100万元，工程主体封顶，灵**公司返还100万元，剩余100万元，待工程验收合格后由灵**公司全部返还。违约责任：1、天**公司不得卖标，转包，否则灵**公司有权终止协议；2、由单方原因造成停工、停建、缓建或工程款不到位及工期不能完成，违约方应付对方一切损失。合同工期：450日历天（合同签订之日起），天**公司应保持按时完工，提前一天奖伍仟元，延期一天罚壹万元。本合同作为规范合同的主体部分，一式四份，双方签字盖章，天**公司履约保证金到灵**公司账户后生效。工程开标后，双方正式合同签订，此合同视为工程前期意向合同。双方分别在合同上盖章签字。同日，天**公司出具了一份任命书，任命袁**为该工程项目的负责人。

合同签订后，天**公司于2010年3月6日向灵**公司交纳300万元履约保证金。2010年4月20日，天**公司项目部代表袁**与曲**签订一份地基处理施工合同。4月24日天**公司进入工地，4月25日天**公司项目部同洛阳市**有限公司签订了大清包劳务分承包施工合同。4月29日，双方又签订一份附加协议。随后，天**公司开始对工程进行施工。2010年7月22日，袁**与曲**签订一份补偿协议，内容为：由于建设方不能及时提供图纸和设计变更等原因，造成机械停工，造成严重损失，双方同意在结算时项目部以如下方式补偿损失：原合同中的挤密夯扩桩综合价由每立方米100元增加至110元；水电费由项目部全部承担。

2010年9月6日，天**公司法定代表人授权驻三门峡市灵宝的委托代理人张**发表一份声明，称清华园工程非该公司工程，属个人行为，与其公司无关。2010年10月8日，天**公司致函灵大房产公司，称清华园工程属其太原分公司施工的项目，并委托袁**为该工程项目代理人，对其所实施的行为均予认可。

2011年元月5日，灵**公司给天河建**项目部负责人袁**发出通知，要求其退出该工程，并与灵**公司进行清算。同日，灵**公司与监理单位联合给天**公司工程队发出通知，要求天**公司与监理单位和灵**公司共同组成清算小组对天**公司所施工工程进行清算和退场。经有关部门协调，天**公司同意退出该工程。经双方清点天**公司在工地剩余材料，双方对钢筋、水泥、止水条数量无异议。对天**公司所建工地临时用房面积、办公用具数量灵**公司不持异议。对天**公司施工的部分工程量灵**公司不予认可。天**公司收灵**公司水泥75袋价值1387.5元，灵**公司代天**公司支付余继来工队押金及工程款218万元、灵**公司代天**公司支付水泥款和钢材款646191元，上述三项合计2827578.50元，天**公司予以认可。对灵**公司提出付2010年10月份停工期间的水电费1864元，钢筋制作房的钢管、扣件等价款19420元，付挖桩间土款29700元，合计50984元，因天**公司未在原条据上签字，天**公司不予认可。

2011年3月26日，双方达成一份协议：一、天**公司放弃对2010年3月6日灵大房产公司所收300万元履约保证金的本息返还诉讼请求，作为对灵大房产公司代偿借款的补偿；二、灵大房产公司2010年3月6日出具给天**公司的300万元履约保证金收据即日起作废；三、天**公司履约保证金300万元多出部分496100元，由灵大房产公司以代天**公司支付曲**、姚**工程款的条据及欠条冲抵。四、双方代理人在本协议上签字后生效。双方冲抵后下余67565元，灵大房产公司代理人给天**公司出具了一份欠条。灵大房产公司代付款2827578.50元，减去300万元履约保证金冲抵后下余款项67565元，灵大房产公司共代天**公司付款2760013.50元。

原审庭审中，灵大房产公司提出反诉，称前期考察、办理土地出让、勘察、设计、水电路三通、拆迁、清理附着物、安排监理管理人员已投入约2000万元，但其没有提供相应的证据材料予以证明。

在原审法院审理过程中，天**公司和灵大房产公司均申请对天**公司施工工程造价进行鉴定。原审法院依法委托三门峡世**询有限公司对该工程造价进行了鉴定。2012年5月16日，三门峡世**询有限公司作出了三世鉴字2012第001号鉴定报告，经双方质证，均对报告提出异议。原审法院要求鉴定单位进行复核，经鉴定单位复核，2012年7月30日，三门峡世**询有限公司作出了三世鉴字2012第001号补充鉴定报告，结论为：1、临时设施费中的轻钢结构按定额价计算工程总造价为7843590.43元；2、临时设施费中的轻钢结构按市场价计算工程总造价为7583283.53元。

一审法院认为

原审法院认为：天**公司和灵大房产公司签订合同后，因在履行过程中发生纠纷，双方均同意解除合同，应予准许。天**公司要求灵大房产公司支付前期所建工程款项的理由正当，灵大房产公司应予以支付。虽双方对鉴定单位所作的鉴定报告提出异议，认为部分工程项目错算、漏算和部分项目计算不应计取相关费用，但经鉴定单位复核，对应该调整的项目已进行了调整，临时设施中的轻钢结构房属于工程建设中应分摊的费用，以市场价计算为宜，故对鉴定机构鉴定的工程总造价为7583283.53元予以认定。灵大房产公司代天**公司支付的部分材料费和工程款2760013.50元，双方均予认可，从总工程款7583283.53元中扣除后，下余款数为4823270.03元，灵大房产公司应予支付。对灵大房产公司的反诉，因其未提供相关证据证明，原审法院依法不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十八条之规定，判决：一、灵大房产公司于判决生效后十日内支付天**公司工程款4823270.03元；二、驳回灵大房产公司的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费156800元，由天**公司负担56800元，灵大房产公司负担100000元。反诉费15074元，财产保全费5000元，由灵大房产公司负担。鉴定费35000元，天**公司负担17500元，灵大房产公司负担17500元。

上诉人诉称

灵大房产公司上诉称：（一）袁**借用天**公司资质与灵大房产公司签订的《工程承包合同》是无效的，原审法院按有效合同认定，导致案件定性错误，适用法律和判决结果错误。（二）按照无效合同的处理规定，建设方只应支付施工方发生的直接费用，对工程间接费、利润、税金等不应支付。一审判决支付工程间接费、利润、税金等款项985551.96元错误。（三）三门峡世**询有限公司没有司法鉴定资质，鉴定程序违法，其作出的鉴定结论不具有真实性和合法性。（四）鉴定机构作出的造价鉴定报告多计算工程款1339917.9元，应予扣除。具体为：1、天**公司违反图纸施工规范，造成3根试验桩失败，重新补桩费用50474.57元不应由灵大房产公司承担；2、土方开挖工程不是天**公司施工，费用27283.48元不应计入天**公司的工程款中；3、不存在砌围墙、墙体拆除工程，钢筋生锈是天**公司保管不善造成的，除锈费用不应由灵大房产公司承担，三项费用合计9270.26元不应计入工程造价；4、临时设施是由洛阳市**有限公司的于**搭建，灵大房产公司已支付给其临时设施费25万元，鉴定报告多计入临时设施费193357.17元；5、剩余材料价格应按折价交易时的市场信息价格计算，鉴定机构按照天**公司购买和折价交易时的中间日期的市场信息指导价计算，并重复计税，导致多计算67575.26元；6、鉴定报告票据及签证结算书中补2、补3、补4、补6合计费用6405.2元未经灵大房产公司和监理方签字认可。请求将原审法院判决第一项变更为灵大房产公司支付天**公司工程款3483352.13元，灵大房产公司承担本案一审诉讼费用23854元，二审诉讼费用由天**公司承担。二审庭审时，灵大房产公司补充上诉请求：1、灰土挤密桩工程是由灵大房产公司另行发包其他工程队施工，鉴定报告不应计算该部分费用；2、因工程没有竣工验收，不应按合同约定记取费用，5%的质保金应予扣除。请求将本案发回重审。

被上诉人辩称

天**公司辩称：（一）袁**是天**公司聘任的灵宝项目部负责人，不存在天**公司出借资质的事实，天**公司和灵**公司签订的《工程承包合同》合法有效。即使双方签订的《工程承包合同》无效，按照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故灵**公司所述的合同无效仅支付直接发生的费用的上诉理由不能成立。（二）三门峡世**询有限公司在原审法院司法鉴定备选机构名册中，本案的鉴定机构是由双方协商选定的，没有司法厅颁发的司法鉴定许可证不代表没有司法鉴定资质。（三）鉴定报告不存在多计算工程款问题。1、3根试验桩天**公司是按照设计要求施工的，施工前，天**公司以书面形式报送了《灌注桩基础施工方案》，监理签有“同意按所报方案施工”的意见，天**公司不存在过错。2、鉴定的土方工程、砌围墙和墙体拆除工程是天**公司的施工队伍施工的，灵**公司在一审质证时予以认可，鉴定报告对灵**公司施工的土方工程没有计价。3、天**公司按照灵**公司的要求于2010年3月底4月初购进钢材，由于灵**公司将地下室由一层变更为两层，导致8月份才开始使用钢筋，造成钢筋生锈，责任在灵**公司，除锈的费用应由灵**公司承担。4、洛阳市**有限公司是天**公司的施工队伍，双方签有施工合同，灵**公司支付的25万元临时设施费是代天**公司支付的工程款。5、现场剩余的钢材鉴定机构是根据2010年定额站发布的第六期市场指导价计算的，该价格远低于天**公司的进价。6、票据和签证主要是试验费和复印图纸等的费用，都是因工程产生的费用，理应由灵**公司承担。7、灵**公司上诉时没有提出灰土挤密桩工程和质保金问题的请求，庭审时提出超过了法定上诉期限，天**公司对此不予答辩。请求驳回上诉，维持原判。

本院认为

根据各方当事人的诉辩意见，并征询当事人意见，本院确定本案二审的争议焦点为：灵大房产公司和天**公司签订的《工程承包合同》是否有效；灵大房产公司欠付天**公司工程款数额如何认定。

本院经审理查明的事实除与原审法院认定事实一致外，另查明：1、灵**公司与天**公司签订《工程承包合同》没有进行招投标。2、三门峡世**询有限公司在2011年以前（含2011年）有河**法厅颁发的《司法鉴定许可证》，2012年以后没有该证。但其一直持有河南省住房和城乡建设厅颁发的《工程造价咨询企业乙级资质证书》，证书编号为：乙120541100215。原审法院于2011年委托该鉴定机构进行本案工程造价鉴定时，该鉴定机构有《司法鉴定许可证》，但在2012年5月作出鉴定报告时，其没有《司法鉴定许可证》，但其属于《人民法院对外委托专业机构、专家名册》记载的鉴定机构范围。3、双方认可基坑土方开挖清运工程不是天**公司施工的工程，桩间土方开挖清运工程属于天**公司施工工程，造价鉴定报告仅计取了天**公司施工部分土方工程，对基坑土方工程造价并没有计取。4、于继来是洛阳市**有限公司负责人，灵**公司提交的于继来证明，内容为：袁**收于继来干清华园工程信誉保证金80万元整；清华园工地所有临建板房、门房1251.03平方米，计款25万元整；于继来工程队施工的所有工程量包括农民工工资、机械使用费、塔吊使用费、拆老围墙、清理场地、砌清华园新围墙、守工地、彩板房、彩板房地基、塔吊进出场租赁费、地磅租赁费、安装水电、建厕所等人工及材料费用，约113万元，以上合计218万元从袁**在清华园工程的工程款中扣除。5、灵**公司已将天**公司欠洛阳市**有限公司的218万元支付给于继来。6、2010年6月7日工地会议纪要：③因施工图没有盖章，不为正式图纸。结合实际情况，甲方（建设方）必须在图纸上盖章认可后，方可进行正常施工，尽快通知设计院拿出正式图纸。2010年10月25日清华园工地临时会议纪要：2、施工方代表于继来提出应尽快提供施工图的请求，马、薛二位副总（建设单位代表）表示将尽快与设计院联系，用最快速度提供下段工程使用图纸、确保工程衔接紧凑。7、2010年7月25日，天**公司将灌注桩施工方案报给清华园工程监理单位河南华**限公司灵宝分公司，2010年8月5日，该监理单位签署“同意按所报方案施工”的审查意见。8、鉴定报告票据及签证结算书中补2是试验费4050元，补3是图纸复印费307元，补4是变压器护栏费用803元，补6是钢筋除锈工具费1245元。9、天**公司于2011年1月停工后，灵**公司将工程另行发包他人施工。

本院认为：天**公司的诉讼请求为解除其与灵大房产公司签订的《工程承包合同》，并判决灵大房产公司支付工程款、其他费用和各项损失17391799.89元，但原审法院判决灵大房产公司支付天**公司工程款4823270.03元，对于没有支持的诉讼请求原审法院没有作出判项不当，本院予以补正。

一、关于天**公司与灵**公司签订的《工程承包合同》是否有效问题。天**公司驻三门峡市灵宝的委托代理人虽声明清华园工程项目与该公司无关，但天**公司出具有袁**为清华园工程项目负责人的任命书，又致函灵**公司，认可清华园工程项目属于天**公司太原分公司施工的项目。故灵**公司认为清华园工程项目属于袁**借用天**公司资质施工的依据不足。但清华园工程项目是商品住宅，总造价超过3000万元，属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家**委员会第3号令）第三条、第七条规定的必须进行招标的关系社会公共利益、公众安全的大型公用事业项目。灵**公司和天**公司均认可双方未经招标直接签订了《工程承包合同》，依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项之规定，该《工程承包合同》应认定无效。

二、关于天**公司施工工程款应如何认定的问题。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因天**公司与灵**公司发生纠纷，天**公司退出施工，所施工工程为未完工工程，不存在验收的条件，且灵**公司将下余工程另行发包他人，天**公司退出施工已超过两年时间，灵**公司对天**公司施工工程没有提出过质量异议，应视为天**公司施工的工程质量合格，工程款应参照双方合同约定认定。灵**公司上诉认为合同无效，建设方只应支付施工方发生的直接费用，对工程间接费、利润、税金等不应支付的理由缺乏法律依据，本院不予支持。

三、关于三门峡世**询有限公司是否具有工程造价鉴定资质的问题。全**常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定：国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司**人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。最**法院《对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第四十二条规定：法医、物证、声像资料三类鉴定的专业机构名册从司法行政管理部门编制的名册中选录编制。其他类别的专业机构、专家名册由相关行业协会或主管部门推荐，按照公开、公平、择优的原则选录编制。三门峡世**询有限公司对建设工程造价的鉴定不属于法医、物证、声像资料三类鉴定范围，该公司持有河南省住房和城乡建设厅颁发的《工程造价咨询企业乙级资质证书》，属于《人民法院对外委托专业机构、专家名册》范围，故本院认为其具有工程造价鉴定资质，灵大房产公司关于鉴定机构不具有鉴定资质的上诉理由不能成立，本院不予支持。

四、关于灵**公司主张扣除的款项应否支持问题。1、3根试验灌注桩失败，重新补桩费用50474.57元。天**公司依据施工图纸制作了灌注桩施工方案，并报清华园工程监理单位审核，监理单位审核同意后，天**公司按照该方案施工，结果造成三根试验灌注桩失败。灵**公司认为天**公司违反图纸施工规范，但没有提交相关证据予以证明，故其主张的补桩费用应由天**公司承担的依据不足，本院不予支持。2、土方开挖费用27283.48元。天**公司和灵**公司均认可清华园工程的基坑土方是由灵**公司另行找人开挖，桩间土方是由天**公司开挖。鉴定报告鉴定的仅是灵**公司施工的桩间土方施工费用，对基坑土方施工费用并未计取。灵**公司虽已将该费用支付给了洛阳市**有限公司的于继来，但其是代天**公司支付的，原审法院判决已将该款计入灵**公司支付天**公司的工程款中，并不能因此认定该项工程不是天**公司施工，故灵**公司该项上诉请求不能成立，本院不予支持。3、砌新围墙、墙体拆除、钢筋除锈费用9270.26元。鉴定机构是根据灵**公司认可的工程量进行的鉴定，二审时，灵**公司提交的洛阳**劳务公司于继来的证明，亦显示有拆老围墙、砌新围墙工程，灵**公司支付给于继来该项费用是代天**公司支付的，并不能因此否认该项工程的存在，亦不能证明该项工程不是由天**公司施工的。2010年6月7日、10月26日的《工地会议纪要》及天**公司与曲**于2010年7月22日签订的《补偿协议》等证据能够证明灵**公司存在提交施工图纸晚和工程变更等问题，天**公司按照原计划购进的钢筋，因工期变更使用较晚，钢筋除锈产生的费用应由导致工期变更责任人灵**公司承担。5、临时设施房费用。鉴定机构鉴定报告中临时设施补偿费（按市场价计算）为444957.14元，灵**公司和天**公司均认可支付于继来临时设施房的实际费用为25万元。临时设施房不属于清华园工程建设范围，对该部分费用应据实认定，故本院认定临时设施房费用为25万元。灵**公司关于临时设施房费用为25万元，不是444957.14元的上诉请求本院予以支持。6、天**公司剩余材料价格及是否重复计税问题。天**公司早期购买的材料价格较贵，因工期变更没有使用，天**公司即退出该工程，将材料折价交易给灵**公司，鉴定机构按照天**公司购买和折价交易时的中间日期的市场信息指导价计算剩余材料价格，符合公平原则与过错责任承担原则。市场信息指导价不包含应向国家缴纳的税款，鉴定机构将税款从市场信息指导价中单列出来，并没有重复计税。故灵**公司认为剩余材料价格计算错误及重复计税的上诉理由本院不予支持。7、票据和签证费用6405.2元。鉴定报告中的票据及签证费用（鉴定报告票据及签证工程结算书补2、补3、补4、补6）均是工程施工必须产生的费用，虽没有灵**公司或监理公司的签字认可，亦应予以支持。8、关于灰土挤密桩工程费用和5%质保金问题。该两项请求是灵**公司庭审时补充的上诉请求，超过了法定上诉期限，一审时灵**公司并未提出异议，且天**公司对此不予答辩，故该两项二审当庭补充的上诉请求本院不予审理。

综上，灵**公司和天**公司签订的《工程承包合同》无效，原审法院按有效合同认定并予以解除错误。灵**公司关于临时设施费是25万元而不是444957.17元的上诉理由成立，本院予以支持。原审法院判决认定工程总造价为7583283.53元，将临时设施费变更后，工程总造价为7388326.36元。工程总造价减去灵**公司已代天**公司支付的2760013.50元，下余工程款为4628312.86元，灵**公司应支付给天**公司。灵**公司的其他上诉理由不能成立，本院不予支持。根据依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河南省**人民法院（2011）三民初字第24号民事判决第二项；

二、变更河南省**人民法院（2011）三民初字第24号民事判决第一项为灵宝市灵**责任公司于本判决生效后十日内支付河南天**限公司工程款4628312.86元。

三、驳回河南天**限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费126151元，灵宝市灵**责任公司承担33571元，河南天**限公司承担92580元；反诉费15074元，由灵宝市灵**责任公司承担；财产保全费5000元，由河南天**限公司承担；鉴定费35000元，灵宝市灵**责任公司和河南天**限公司各承担17500元。二审案件受理费16859元，由灵宝市灵**责任公司承担14406元，由河南天**限公司承担2453元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年九月九日