上海金不换兰考**公司、河南中**限公司与河南中**限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

申请再审人上海金不换兰考**公司（下称金不换制药公司）因与被申请人河南中**限公司（下称中**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服开封**民法院（2009）汴民终字第165号民事判决，向本院申请再审。本院于2012年9月25日作出（2011）豫法民申字第01317号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金不换制药公司的委托代理人渠国新，中**公司的委托代理人刘*、左**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

中**公司一审时诉称，1995年3月2日，中**公司与河南前**限公司（后被金不换制药公司吸收合并，以下简称前**公司）签订建设工程施工合同一份，由中**公司承包前**公司红洋楼西院住宅楼二栋，承包方式为施工图预算加系数包干，工期180天，合同价款为2016000元。在工程施工期间，因施工图纸及工程项目变更，工程于1997年完工。在工程决算时，中**公司所报的工程价款为2990033.46元，但前**公司不按合同约定对工程施工期间建材价格的增调予以考虑，双方在工程决算方面没有达成一致意见。后经鉴定机构审计，该二栋住宅楼工程总价款为2883492.16元。扣除已付工程款后，前**公司尚欠中**公司工程款680000元。中**公司请求判令前**公司支付下欠工程款及逾期付款滞纳金。

一审被告辩称

前**公司辩称：一、中**公司的起诉超过诉讼时效期间。**筑公司称1998年11月10日双方对工程款各自进行了决算，如果前**公司尚欠中**公司工程款，中**公司应在二年内主张权利。**筑公司于2001年6月25日起诉，已经超过诉讼时效期间，其权利应不予保护。二、工程款应当按照合同约定的价格决算。虽然在合同履行期间建材价格有所变动，但是中**公司没有按照合同约定和开封市城乡建设局汴城定字（1995）第4号《关于颁发九五年上半年土建工程地区基价系数的通知》第三条的规定执行。即使建材价格有所调整，责任也应由中**公司自己承担。三、前**公司不欠中**公司工程款。因前**公司原属军队企业，按照规定所建工程必须经军队审计处审计后方可支付工程款。后双方共同委托二十军审计处对工程价款进行了审计，前**公司实际上已多付工程款103037.35元。**筑公司接到该审计决定后虽然拒绝签字，但是没有在规定期间内提出异议，视为认可了该审计决定。前**公司请求驳回中**公司的诉讼请求。

一审法院查明

开封市禹王台区人民法院一审查明，前**公司与中**公司于1995年3月2日签订建设工程施工合同一份，约定：由中**公司承建前**公司在开封市红洋楼西院1、2号住宅楼二栋，承包方式为施工图预算加系数包干，工期180天，合同价款为2016000元；工程施工期间，若遇省、市建设主管部门下达有关建筑方面的文件规定，均按文件执行。在施工期间，施工图纸及工程项目发生了变更。工程于1997年完工，前**公司即将房屋分配使用。在施工期间，前**公司累计付给中**公司工程款2230742.7元。中**公司、前**公司双方报送二十军审计处的工程决算价为2740811.24元。1998年11月10日，二十军审计处对1、2号住宅楼工程造价进行审计，审计结果工程造价为2306262.77元。中**公司认为该审计决定没有按照合同的约定对在工程期间建材价格的增调予以考虑，不予认可。因双方对工程造价未达成一致意见，中**公司于2001年7月19日提起诉讼。

另查明，前锋药业公司原名为中**解放军第九七三五工厂，产权隶属军队所有，1999年11月24日移交开封市，更名为开封前锋制药厂，后更名为河南前**限公司。

一审法院认为

开封市禹王台区人民法院一审认为，中**公司与前**公司签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，且符合国家法律规定，为有效合同。中**公司承建的1、2号住宅楼已完工，虽未经验收，但前**公司已实际使用，应视为工程已交付给前**公司，前**公司应按合同约定对工程款进行决算。1、2号住宅楼工程造价款2740811.24元，扣除已付款2230742.7元，前**公司仍欠中**公司工程款510068.54元，应予支付，并应向中**公司支付逾期付款滞纳金。前**公司认为中**公司的起诉已超过诉讼时效期间的理由不能成立。该院于2008年9月13日作出（2001）禹民初字第579号民事判决：一、判决生效后十日内，前**公司付给中**公司工程款510068.54元，并自2001年7月19日起至付清款时止，按中**银行同期贷款利息计息；二、驳回中**公司的其他诉讼请求。案件受理费12600元，由中**公司负担3700元，前**公司负担8900元。

二审上诉人诉称

前**公司不服，向开封**民法院提起上诉称：一、一审判决认定中**公司的起诉未超诉讼时效期间错误。二十军审计处于1998年11月10日对工程决算进行审计，审计结果已送达给中**公司。1997年12月22日为前**公司最后一次付款时间。无论按哪一时间起算，中**公司的起诉均已超过诉讼时效期间。二、一审依据中**公司单方决算认定工程造价为2740811.24元错误。1997年2月15日，前**公司与中**公司签订的补充协议第三条约定：工程余款待交工后，由乙方（中**公司）出据决算（变更部分），经集团军审计后，留保修金后，余款付清。说明中**公司同意将变更部分的决算交由二十军审计处审计，故工程造价应以二十军审计结论为依据。三、双方合同约定承包方式为“施工图预算加系数包干”，系以预算代决算的方式，应视为当事人约定按照固定价结算工程款，所以本案应按照2016000元的合同价款结算，超支不补。前**公司请求二审依法予以改判。

二审被上诉人辩称

中**公司辩称：一、中**公司的起诉并未超过诉讼时效期间。涉案工程交付使用后，双方一直在协商决算问题，长期协商无望的情况下中**公司才诉至法院。且2000年7、8月间，中**公司还在给前锋药业公司修建仓库，工程款数额一直定不下来，故不存在超过诉讼时效期间的问题。二、中**公司提交给前锋药业公司的决算价格是2990033.46元，前锋药业公司核减后，决算价格为2740811.24元，一审判决认为该造价系双方共同确认并将其作为判决依据正确。三、前锋药业公司坚持由二十军审计处对决算价格审计，违反了合同约定。补充协议是前锋药业公司利用施工方急于追要欠款迫使项目经理江**个人签订的，中**公司及其法定代表人均未签章确认，也未对协议内容追认，故该协议应属无效。二十军非合同当事人，且前锋药业公司早已和军队脱钩，军队内部审计规定不能对抗《中华人民共和国合同法》，故有关审计结论与本案无关，不能作为定案依据。前锋药业公司请求维持一审判决。

二审法院查明

开封**民法院确认一审法院查明的事实无误，另查明，在一审期间，经中**公司申请，法院委托，河南**事务所于2004年5月29日作出《关于中**解放军9735工厂住宅楼工程造价的审计决定》，结论为工程总造价2883492.16元。前锋药业公司认为法院没有通知自己参与鉴定，该鉴定程序不合法，对鉴定结论不予认可，一审法院没将该鉴定作为定案证据。

二审法院认为

开封**民法院二审认为：一、前**公司与中**公司签订的建设工程施工合同已得到履行，前**公司对涉案工程已经使用12年，该工程应视为合格工程。在中**公司起诉前，双方就工程决算问题多次协商，但始终没有达成一致意见，由于中**公司对于自身债权情况无法确定，不应认定其起诉超过诉讼时效期间。二、关于前**公司代理人提出的应按照固定价款结算的问题。因本案工程合同约定承包方式是“施工图预算加系数包干”，并非包死价。施工内容的变更是事实，前**公司在审查中**公司决算时也对相关变更项目进行了审验，扣掉了部分金额。二十军审计处审计时亦有核增和核减内容，说明双方对工程变更导致合同价格变更是认可的，均同意据实结算，故合同价款不应作为决算依据。三、关于二十军审计处的审计决定应否作为定案依据的问题，双方认识不一。中**公司项目经理江**在补充协议上签字，同意将工程决算交由二十军审计处审计，其作为实际施工人，在补充协议上签字的行为应视为职务行为，产生合同变更的后果应由中**公司负担。事实上，双方当事人也共同配合了二十军审计处前期的审计工作。二十军审计处的审计结论应当作为处理双方纠纷的依据。但是，从该审计决定结果可以看出，对于主材材差的问题没有明确，中**公司的主要异议内容也在于此，故应按照该审计结论加上主材材差部分价款来处理本案。主材材差部分的增加值，鉴于没有更为精确的鉴定结论，可以采用华恒会计师事务所的鉴定中相关内容作为依据。该鉴定显示：三大主材合计差价304123.14元。二十军审计处的审计价为2306262.77元，加上材差部分，为2610385.91元。一审认定前**公司付款2230742.7元，前**公司认为自己实际付款数更多，但在二审没有进一步提交证据证明，故已付款金额应该认定为2230742.7元。工程价款2610385.91元减去已付款2230742.7元，下欠工程款为379643.21元。前**公司应向中**公司支付379643.21元工程款并从中**公司起诉之日起按照贷款利率支付逾期付款违约金。该院经审判委员会研究决定，于2009年9月18日作出（2009）汴民终字第165号民事判决：一、撤销开封市禹王台区人民法院（2001）禹民初字第579号民事判决；二、判决生效后十日内，前**公司向中**公司支付工程款379643.21元，并向2001年7月19日起至本判决确定的还款之日止，以该款数为本金按照人**行规定的同期贷款利率计付逾期付款违约金；三、驳回中**公司的其他诉讼请求。二审案件受理费12600元，由中**公司负担3600元，前**公司负担9000元。一审案件受理费的负担，按照二审判决执行。一审鉴定费15000元，由中**公司负担5000元，前**公司负担10000元。

再审申请人称/抗诉机关称

前**公司不服，向本院申请再审称：一、涉案工程造价应以二十军审计处的审计结论为准，前**公司实际付款金额为240万元，已超付工程款。二、前**公司最后一次付款时间为1997年12月22日，二十军审计处的审计决定送达时间为1998年11月10日。**筑公司于2001年7月19日起诉，已超过诉讼时效期间。前**公司请求撤销一、二审判决，驳回中**公司的诉讼请求。

再审被申请人辩称

中**公司辩称：一、前锋药业公司已被工商行政管理机关注销，本案应终结诉讼。二、二审判决认定的前锋药业公司应付款金额及实际付款金额正确，中**公司未收到二十军的审计决定，故该审计决定对其不发生效力。三、双方长期未能就工程款的支付问题协商一致，中**公司的起诉并未超过诉讼时效期间。中**公司请求维持二审判决。

本院查明

本院再审查明的事实除与原审认定的事实相一致外，另查明，2012年10月24日，前锋药业公司被金**药公司吸收合并，金**药公司向本院申请参加本案诉讼。

本院认为

本院再审认为：一、关于金**药公司能否参加本案诉讼的问题。《中华人民共和国民法通则》第四十四条规定，企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。本案中，前锋药业公司被金**药公司吸收合并，并办理了公司注销登记手续，该公司的权利和义务依法应由合并后的金**药公司享有和承担。故对于金**药公司申请参加本案诉讼的请求，本院予以准许；

二、关于中**公司的起诉是否超过诉讼时效期间的问题。金不换制药公司虽不认可中**公司还承揽有该公司的其他建设项目，但多次称涉案工程存在质量问题，并主张己方已超付工程款，可以印证中**公司关于双方就涉案工程款一直未协商一致的说法，故本案不宜认定中**公司的起诉超过诉讼时效期间。金不换制药公司称二十军审计处的审计决定已合法送达中**公司，但并未举出相关证据予以证明，故对于金不换制药公司关于将该审计决定的送达时间作为本案诉讼时效期间起算点的主张，本院不予支持；

三、关于原判认定涉案工程总价款及金**药公司实际付款金额是否正确的问题。1997年2月15日，前**公司与中**公司签订的补充协议第三条约定：工程余款待交工后，由乙方（中**公司）出据决算（变更部分），经集团军审计后，留保修金后，余额付清。该协议中，中**公司一方虽然只有项目经理江**签字，但在之后的审计工作中对二十军审计处的工作给予了配合，应当视为对二十军审计工作的认可，故涉案工程决算金额应以二十军审计处的审计决定为基础。但从二十军审计处审计决定（1998审字第14号）的具体内容来看，其决算金额并未包含主材价差部分。本案从发生争议至今经历十余年，已不具备重新鉴定的条件。华恒会计师事务所作出的鉴定报告虽然未经前**公司同意，但其中关于主材材差的部分内容对于正确处理本案具有一定的参考价值。原判以二十军审计处的审计决定为基础，酌定参照华恒会计师事务所鉴定报告中关于主材材差部分的内容进行调整，综合计算涉案工程决算金额并无不当，本院予以维持。本院再审中，金**药公司主张自己实际支付的工程款为2402979.41元，并举出付款清单予以证明。中**公司称金**药公司提交的付款清单中有部分款项为其他建设项目工程款，与金**药公司在一审庭审中关于“172241.99元是付的附属工程的工程款项，不只二栋楼的工程款”的陈述能够互相印证。金**药公司关于其实际付款金额的主张与其在一、二审庭审中的自认互相矛盾，且未提供合理说明，本院对此不予认可。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理结果基本妥当，本院予以维持。金不换制药公司的再审理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项，《最**法院关于适用若干问题的意见》第201条之规定，判决如下：

再审裁判结果

维持开封**民法院（2009）汴民终字第165号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年九月十一日