河南省高级**发区国家税务局与新蒲**限公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

审理经过

上诉人河南商丘经济开发区国家税务局（以下简称商**税局）与被上诉人新蒲**限公司（以下简称新**公司）建设工程施工合同纠纷一案，新**公司于2011年8月24日向商丘**民法院提起诉讼，请求判令：商**税局支付工程款4467148.65元及利息（利息自2010年10月至付清日止，按同期银行贷款利率计算）；商**税局支付违约金271602.6元（自2010年10月至2011年8月，以后的违约金顺延支付，按日万分之二计算）；诉讼费用由商**税局承担。商**税局在答辩期限内提出管辖权异议，商丘**民法院以（2011）商梁民初字第2207号民事裁定驳回商**税局的管辖权异议。商**税局不服，向商丘**民法院（以下简称原审法院）提起上诉，原审法院裁定撤销商丘**民法院（2011）商梁民初字第2207号民事裁定，本案由原审法院管辖。原审法院于2012年7月25日作出（2011）商民一初字第103号民事判决。商**税局不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2012年9月6日公开开庭审理了本案，商**税局法定代表人康新领、委托代理人廉建中、李**，新**公司的委托代理人刘**、荣**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2009年3月16日，新**公司与商**税局签订建设工程施工合同一份，该合同主要条款约定，由新**公司承建商**税局综合业务办公用房，承包范围是施工图及设计变更通知单内的土建及安装，工程质量标准为市优质工程，合同价款暂定5926053.97元，采用固定价合同方式确定，合同价款的其他调整因素：设计变更等以发包人和监理工程师认可的变更、通知单为准，涉及保温材料、装饰材料、装饰涂料、木门等发包方需要提高标准的项目，据实调整。关于竣工结算，合同约定：发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人收到竣工结算报告及资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。依合同第35.1、35.2条约定，违约金每天按合同价款万分之二支付。该合同还约定了其他事项。

合同签订后，新**公司按照要求进行了施工。因工程需要，商**税局对施工图纸、招标工程量清单、材料价格等进行了变更，并为新**公司签署了工程变更资料单94份。2010年10月1日、2日、7日，新**公司、河南省**有限公司、河南省**有限公司、商丘市水文工程地质勘察院、商**税局等五家单位先后对商**税局综合业务办公用房的工程质量进行检查验收，该工程符合国家规定的质量标准。2010年10月7日，经商**税局、河南省**有限公司、新**公司、河南省**有限公司等四家单位联合组织验收，该工程各分项分部工程符合设计要求、施工质量均满足有关质量验收规范和标准要求，单位工程竣工验收合格。同日经商丘市经济开发区建设局等五单位对所建工程进行验收，工程质量合格。截止2010年12月31日，商**税局共支付工程进度款6060000元。2011年3月7日，商**税局收到新**公司报送的工程结算书及工程变更资料。2011年11月28日新**公司申请对所建工程的造价及有关项目的增减和材料变更后的价款进行鉴定，原审法院依法委托商丘市**询有限公司（以下简称建**司）对新**公司承建的工程进行了鉴定，于2012年3月25日、2012年4月12日做出【2012】商**鉴字第1号和第4号司法鉴定意见，鉴定结果为该工程总造价为10338095.46元，其中投标合同价为5926053.97元，各种工程项目变更造价为3973741.05元，签证单中建设单位未签字部分工程总造价计373127.37元，其中49#单人工费调整项166526.10元，51#单室外回填土项186713.66元，52＃单商**税局及监理用电费用18000元，53＃单电费差价1887.61元，新**公司为工程造价鉴定支付鉴定费60000元。因建设工程款问题双方形成纠纷，新**公司起诉，要求商**税局支付拖欠的工程款及利息，并按照工程总价款承担违约责任。

另查明，新**公司承建的商**税局综合办公用房于2010年12月31日交付给商**税局使用。

一审法院认为

原审法院认为，新**公司与商**税局签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，合同当事人的主体资格符合法律规定，该合同为有效合同，双方在建设过程中因工程变更而签订的签证单为合同的组成部分。49＃签证单虽没有建设单位签字，但双方签订的补充合同第5条约定，合同执行期间如发生国家法律、法规及有关政策性调整的文件，工程结算时如实进行调整，河南省建筑工程标准定额站发布的信息文件符合合同约定，对此项变更价款予以支持。对51＃52＃53＃签证单，未经商**税局签证，对此部分工程造价不予支持，新**公司可在取得新的证据后另行主张权利。该合同项下工程总造价为10109148.81元，依据补充合同第9条的约定，获得市级或省级安全文明工地称号，承包人可取得奖励费，该工程奖励费为22345.38元，商**税局已支付工程款6060000元，剩余工程款4071494.19元（10109148.81元＋22345.38元-6060000元）未按时支付，对纠纷的形成应负全部责任。新**公司要求商**税局支付拖欠的工程款，按同期银行贷款利率支付利息并承担违约责任的请求，理由正当，于法有据，予以支持。但计算利息时应考虑利息起算的时间和存在质保金的问题，依据有效证据，确认质保金数额为505457元（总价款10109148.81元×5%，取整数），拖欠质保金利息应从工程验收合格一年后即2012年1月1日起算。质保金以外的尾欠建筑工程款为3566037.19元（4071494.19元-505457元），拖欠工程款利息应从新**公司提交竣工结算资料第29天即2011年4月5日起算。新**公司请求的违约金应按工程总造价10131494.19元-6060000元的日万分之二予以计算，起算时间为2011年4月5日起至本判决限定的还款期限届满止。商**税局辩称，涉案合同专用条款六23.2约定本合同采用固定价款方式确定，合同已经约定工程造价的，无需再鉴定。对此原审法院认为，根据《建筑工程施工合同》工程承包范围约定，新**公司承包范围是施工图及设计变更通知单内的土建安装，固定价款仅指在招标时已确定的工程量清单的价值，而对于施工过程中发生的设计变更，不包含在固定价款之内，应据实结算，鉴定报告也是对各种工程项目变更造价进行鉴定，其辩称无需再鉴定的意见，不予支持。对商**税局辩称的工程总价款应以省税务局审计的结论为准，目前尚没有审计结论，不存在拖欠工程款的问题。对此原审法院认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。新**公司与商**税局签订的《建设工程施工合同》专用条款第23.3条，双方约定合同价款的其他因素：设计变更等以发包人和监理工程师认可的变更、通知单为准，涉及保温材料、装饰材料、装饰涂料、木门等发包方需要提高标准的项目，据实调整。商**税局认可新**公司提供的工程变更单、工程洽商单、技术核定单等有关证据，应据实结算。新**公司在工程竣工后已将所有的竣工结算资料提交给商**税局，商**税局在合理的期限内既未进行审核，也未进行审计决算，构成违约，其辩称意见不予支持。关于发包方承担违约金标准是万分之二还是日万分之二问题，原审法院认为，违约金是对违约方的一种惩罚措施，违约责任的标准应明确同时兼顾公平、对等和合理原则。本案中双方签订的《建设工程施工合同》中关于发包人违约应承担的违约责任是执行通用条款，按万分之二支付违约金，承包人违约应承担的违约责任是执行通用条款，每天按合同价万分之二支付违金。合同中关于发包人的违约责任承担标准约定不明确，结合合同条款和违约责任的对等性，发包方承担违约责任的标准应为按拖欠工程款的日万分之二执行，新**公司的诉请予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一二条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十九条、第二十三条之规定，判决：商**税局支付给新**公司工程款4071494.19元及利息（其中3566037.19元的利息自2011年4月5日起至判决限定的还款期限届满之日止；505457元的利息自2012年1月1日起至判决限定的还款限届满之日止，均按同期银行贷款利率执行），于判决生效后十日内履行完毕；商**税局向新**公司支付违约金，违约金自2011年4月5日起至付清日止，按4071494.19元的日万分之二计算；驳回新**公司的其他诉讼请求。一审案件受理费44710元，鉴定费60000元，由商**税局承担。

上诉人诉称

商**税局上诉称：一、按照双方约定，待工程审核结算后付至实际工程款（即省国税局委派的审计所确定的审计结论金额）的95%，说明工程价款应以审计结论来确定，原审法院另行委托第三方对工程进行鉴定程序违法；原审法院没有向商**税局送达（2012）商建基建字第1号与第4号司法法鉴定书即采信此鉴定意见也属程序违法。二、原审判决认定事实错误，依据错误的事实所作的判决错误。双方约定对工程价款以审计结论确定，原审判决以第三方的鉴定结论认定工程价款错误；商**税局不存在违约行为，原审判决认定商**税局违约错误。商**税局与新蒲建设公司在合同的通用条款与专用条款中约定发包人的违约责任为万分之二，原审判决认定发包人的违约金每天按合同价款万分之二支付认定事实错误，判决商**税局按所欠工程款的日万分之二承担违约责任错误。综上，请求二审驳回新蒲建设公司的诉讼请求或撤销原判发还重审。

被上诉人辩称

新**公司答辩称：一、涉案工程于2010年10月7日竣工验收后新**公司多次向商**税局递交结算报告被拒收，直到2011年3月7日才签收，商**税局未按约定在签收资料后28天内对工程进行审核。原审法院依法委托有资质的第三方进行鉴定，经质证，商**税局对鉴定结论既没有提出异议，也未申请重新鉴定，原审予以认定并作出判决程序合法。二、双方在合同中约定固定价款仅指招标时已确定的工程量清单价，施工过程中发生的变更据实结算，鉴定机构对变更部分进行造价鉴定后，原审法院据此认定涉案工程造价有事实与法律依据。三、工程竣工后新**公司即把结算资料交予商**税局，商**税局不及时进行审计违约，应按合同约定承担合同价款日万分之二的违约责任。综上，商**税局的上诉请求不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。

根据双方当事人上诉、答辩的情况，并征询双方当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：涉案工程的价款如何确定；商**税局是否存在违约行为，原审判决商**税局按下欠工程款日万分之二承担违约金是否正确。

本院查明

本院二审审理查明：新**公司与商**税局在《建设工程施工合同》专用条款第26条工程款（进度款）支付中约定：施工单位须每月25日编制经监理单位认可的实际完成的工程量报表，由建设单位签字确认报有关部门审核后办理工程款的支付手续，按当月工程款的70%拨付一次。工程全部验收合格，等工程审核结算后付至实际工程款（即省局委派的审计所确定的审计结论金额）的95%。第35.1条约定，发包人违约应承担的违约责任按万分之二承担违约金。双方在2009年3月13日所签《补充条款》第6条中约定：按招标文件规定，本工程商品砼运输费未计取部分，在13公里以内，据实按每公里3元钱计取；第7条中约定：对施工期间发生的远途施工增加费及缩短工期（按投标文件工期网格图主体土建工程部分，四个月的时间计算）增加费在工程决算时，按国家规定计取。第8条约定：合同工程量调整方法：在工程施工中实际发生的工程量与工程量清单有出入时据实结算，决算以省国税局委派的审计组结论为准。第9条约定：在工程施工期间发生的企业安全文明工地达到市级考核标准及获得市级或省级安全文明工地称号，新**公司分别计取考核费及奖励费。商**税局综合用房工程工地2009年上半年被商丘**员会评为安全文明工地，2009年下半年被河南省住房和城乡建设厅评为河南省安全文明工地。

商**税局在2009年2月13日商**税局关于装饰工程中玻璃幕墙等项目有专业公司施工的说明中已明确，该工程由业主另行选定专业公司施工。主体工程完工后双方协商确定该项工程也由新**公司施工，新**公司向商**税局提交了总价款为2638588.32元的预算书，2010年1月16日双方签订了关于该项工程的洽商单。该洽商单载明：按照双方约定工程材料（材料质量与价格标准按照新**公司所提供的预算中的质量和价格执行，见施工方案和预算书）在商**税局和监理的监督下进行购置，本工程干挂花岗岩约4800平方米、玻璃幕墙工程约600平方米、窗户工程约550平方米、轻钢雨棚工程约80平方米，以上各项面积以单位实际面积为准，四项工程合计价2571127.1元。新**公司重新搭建脚步手架与安全网对玻璃幕墙等工程进行了施工。

2011年3月7日新**公司将涉案工程结算书2套，每套35张，工程变更资料2套，每套89份交予商**税局。2011年5月14日商**税局与河南华夏**有限公司（以下简称华**司）签订了委托业务协议书，委托华**司对商**税局综合办公用房新建基建项目进行竣工决算审计和财务决算审计，在核对工程量中双方产生分歧。商**税局对诉讼中**法院委托建**司所做的司法鉴定意见提出异议，认为应按照双方合同约定以河**税局委托的审计部门的审计结论作为确定工程价款的依据。二审审理中，华**司于2012年9月10日做出了豫华夏大信基字（2012）第107号《商丘市经济开发区国家税务局综合业务办公用房工程结算审核报告》（以下简称《报告》），审核结论：该工程送审造价10527148.65元，核定造价8221925.32元（包括审增工程造价62577.10元，扣减工程审计费137000元），核减造价2230800.43元，核减率21.19%。新**公司对该审计结论提出多项异议。

其他事实与原审查明的相同。

本院认为

本院认为：商**税局与新蒲建设公司所签订的《建设工程施工合同》与《补充条款》是双方在平等自愿的基础上签订，意思表示真实，不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应按约定行使权利、履行义务。

关于涉案工程的价款如何确定的问题。商**税局与新**公司在合同中对工程款的支付及在补充条款中对工程款的结算均明确约定以河南省国家税务局委派审计组的审计结论为准，原审法院依照建**司所作的司法鉴定意见作为确认工程价款的依据不当，应根据双方约定以河南省国家税务局委托华**司所作的《报告》中的审核结论作为确认工程价款的依据。对于新**公司对《报告》中部分工程款的计算所提异议，本院分别分析认定如下：

一、应纳入审计的工程签证单数量及审计费用的承担问题

2011年3月7日商**税局签收单中显示其收到工程结算书两套，每套35张；工程变更资料2套，每套89份。商**税局及审计单位称新蒲建设公司交予商**税局和审计单位的签证单为65张，但没有提供证据证明，故该89份工程变更资料均应纳入审计。

商**税局与新**公司在合同中对审计费用由哪方承担并无约定，豫国税发[2006]356号文件规定：“审减额在送审额10%（含10%）以下的，审计费由建设单位支付；审减额超过送审额10%（含10%）以上的，审计费全部由施工单位支付”，因该规定是河南省国家税务局的内部规定，且新**公司与商**税局在合同中也未约定按照此文件确定审计费的承担问题，所以审计费137000元应由商**税局支付，不应从新**公司的工程价款中扣除。

二、新**公司对《报告》中部分工程款项的计算提出异议后商**税局认为异议成立或商**税局、新**公司二审中对工程量重新测量或核实后新**公司的异议能够成立。

《报告》对第7#工程洽商单中钢木防火门的面积按11.52平方米计算，二审中经双方核对确定钢木防火门的面积为26.19平方米,故钢木防火门少计算的价款7628.4元应计入工程价款中。

《报告》对第7#工程洽商单中的子母防盗门与对开防盗门均按子母防盗门计价没有依据，子母门与对开防盗门不同，洽商单中分列价格，二审中经商丘国税局与新蒲建设公司实地测量确认涉案工程中有五个对开防盗门，面积为17.25平方米，按洽商单中确定的价格计价13455元，《报告》中按子母门计算价款9000元，五个对开防盗门少计算的价款13455-9000u003d4455元应计入工程价款中。

关于《报告》对第9#工程洽商单室内地板砖、内墙砖、屋面广场砖、踢脚线等工程量计算是否正确的问题。新**公司提出异议称《报告》中800*800地砖少计面积44平方米，少计价款7040元；屋面广场砖少计面积68平方米，少计价款4964元；1000*130踢脚板少计面积27.24平方米，少计价款6756元；800*130踢脚板少计面积34.4平方米，少计价款7740元,并称其是根据变更后的实际施工图纸计算的工程量,二审中商**税局认为不需再测量,同意按实际施工图纸计算工程量，所以此部分工程应以新**公司根据实际施工图纸确定的工程量进行计算。《报告》中对此项工程少计的价款26500元应计入工程价款中。

关于《报告》对第35#技术核定单中钢化玻璃是否漏计的问题。经质证新**公司对该核定单已计入审计没有异议，但认为多扣减171元，审计单位认可，商**税局同意审计单位的意见，故此171元应计入工程价款中。

关于《报告》对第52#工程洽商单记载的综合用电费18000元是否漏计的问题。该洽商单虽无三方签字，但双方对综合用电费18000元均无异议，且双方同意各承担一半，由商**税局承担的9000元应计入工程价款中。

关于主席台工程是否应计入工程价款的问题。此项工程没有签证单，但双方均认可有此项工程，新**公司主张此项工程价款为6652.79元，商**税局同意，主席台工程价款6652.79元应计入工程价款中。

三、新蒲建设公司对《报告》中部分工程款项的计算提出异议，商**税局不予认可，但异议成立或部分成立。

关于《报告》对第3、51#工程洽谈商单中土方量的计算是否正确的问题。洽商单中约定的运到现场一方实土费用为35元、人工机械夯实费用为24.34元。《报告》中土方量按1530立方米，单价按每百立方米59.24元计算的价款。审计单位称此系新蒲建设公司预算书中的量与价格，认为单价每百立方米59.24元是新蒲建设公司的让利，关于院内土方量因第51#工程洽商单没有三方签字没有进行审计。新蒲建设公司不认可让利，因双方合同中未对土方价格约定让利，审计单位按每百立方米59.24元计算土方价款没有依据。商**税局认可室外施工也购买了土方，二审中经重新测量商**税局与新蒲建设公司确认室外土方量为4329.71立方米。故《报告》中少计算的土方工程款（1530+4329.71）×59.34-（1530×0.5934）u003d346808.37元应计入工程价款中。

关于《报告》对第15#工程洽商单中空调工程变更增加价款计算是否正确的问题。新**公司对空调工程投标报价454402.43元，三方在洽商单中约定地能中央空调变更为分体式中央空调的价格为50万元，新**公司提出异议《报告》中少计算148673.46元没有依据。《报告》中对该部分工程计算价款486102.19元，少计的价款500000-486102.19u003d13897.81元应计入工程价款中。

关于《报告》对第17#技术核定单记载的外挂石材倒角、开槽及58#技术核定单记载的干挂墙砖是否产生运杂费及是否应计取的问题。因该两份技术核定单载明此部分工程量单价中不含运杂费，新**公司所主张的此部分工程产生的运杂费1087.43元、2426.37元应分别计入工程价款中。

关于《报告》对第33#技术核定单记载的西大厅二层轴线向右延长1.8米处，轴间的墙体变更为钢化玻璃隔断及钢化玻璃门的工程价款计算是否正确的问题。三方已在洽商单中确定价格与面积，《报告》未按洽商单确定的面积与价格计算价款没有依据，故《报告》中少计取的15750-3646.24u003d12103.76元应计入工程价款中。

关于《报告》对第36#工程洽商单一、二层领导办公室改造计取价款4590.23元是否正确的问题。双方对一、二层领导办公室是在按照图纸已施工、装饰装修完毕的情况下又进行的改造施工没有异议。新蒲建设公司称此部分工程量虽不大但不好施工，所以洽商单记载的价格为议定价款，商**税局称当时确实不好找人另行施工，对此价格为议定价没有异议。《报告》对此部分工程按完工后的实际状况据实结算显失公正，根据实际情况对该项工程按三方在工程洽商单中确认的62000元计算较为合理，《报告》中少计算的价款62000-4590.23u003d57409.77元应计入工程价款中。

关于《报告》对第40#工程洽商单中关于外墙花岗岩、玻璃幕墙、轻钢雨棚及窗的工程价款的计取是否正确的问题。因该洽商单中的工程价款是在工程量不确定的情况下三方所确定的，新**公司要求按此价款计算不能支持，但《报告》中未按新**公司预算书中确定的材料价格计算工程价款不当，按照《报告》中核定的面积与预算书中确定的材料价格，该部分工程在钢架上干挂花岗岩、勾缝、挡墙等16个工程子目中少计取71271.18元，此款应计入工程价款中。新**公司称《报告》中少计算了幕墙与建筑物的封边自然层联接等十三个子目的价款。关于该工程是否需用高强螺栓的问题，新**公司称图纸中设计用膨胀螺栓，玻璃幕墙工程安装必须使用高强膨胀螺栓，否则无法固定重物。其解释合理，高强螺栓工程款28130元应计入工程价款中；关于钢结构是否刷防火涂料的问题，虽然图纸设计未要求，新**公司称根据《建筑设计防火规范GB50016-2006》规定对钢结构进行了刷防火涂料的处理。审计单位称已在其他签证单中计取没有证据支持。故防火涂料工程款46323.15元应计入工程价款中；因玻璃幕墙等工程系主体完工后双方才商定由新**公司进行施工，故对新**公司二次搭建脚手架应另行计取费用，但根据《河南省建设工程工程量清单综合单价A建筑工程》的相关规定，安全网的搭建包含在脚手架的工作中，故安全网不能另行计取费用，二次搭建脚手架的工程款36919.87元应计入工程价款中。新**公司所提其他子目未计取价款的理由不能成立。此外，《报告》对该项工程中人材机价差中少调整的材差款271233.4元也应计入工程价款中。

关于《报告》对第41#工程洽商单、63#现场签证单记载的干挂墙砖工程价款计算是否正确的问题。新蒲建设公司主张应以三方现场实际测量后在洽商单中确定的工程量827.13平方米计算价款。《报告》按677平方米计算没有依据，应以三方在洽商单中确定的工程量计取价款，《报告》中此项工程少计算的价款150.13×447.32u003d67156.15元应计入工程价款中。

关于《报告》对第54#工程洽商单商品砼价款的计算是否正确的问题。《报告》按新**公司在其决算书中的计算标准计算的价款，审计单位称此价格系新**公司对商**税局的优惠。新**公司不认可优惠。因《商丘市建设工程造价信息》商品砼价格系按一立方规定的，故双方在《补充条款》中的约定应为每立方每公里3元，新**公司对其决算书中计算有误的解释合理，《报告》中对商品砼少计算的价款16009×30-4802.67u003d43224元应计入工程价款中。

关于《报告》对第55#工程洽商单记载的南、北、西大厅进户门走廊西头门采用钢化安全玻璃地弹门等工程价款计算是否正确的问题。该洽商单中对地弹簧、不锈钢拉手钢管的数量无记载，新蒲建设公司称此两项工程量少计的异议不能成立。洽商单载明地弹玻璃钢门的面积为55.18平方米，《报告》按25平方米计取没有依据，应以三方在工程洽商单中确定的工程量进行计算，少计取的价款30.18×307.9233u003d9293元应计入工程价款中。

关于《报告》对第62#工程洽商单美澳牌吸音矿棉吊顶、欧丝宝牌铝合金扣板吊顶的价款计算是否正确的问题。三方在洽商单中约定美澳牌吸音矿棉吊顶每平方45元（一、二层为每平方49元），欧丝宝牌铝合金扣板吊顶每平方135元，审计单位不能提供证据明该工程所用材料与洽商单中约定的不符，《报告》未按双方在洽商单中约定的价格计算价款没有依据，此项工程中美澳牌吸音矿棉吊顶少计算价款：616×24u003d14784元；二层以上1518.47×20u003d30369.4元，欧丝宝牌铝合金扣板吊顶少计182×67u003d12194元，共计57347.4元应计入工程价款中。

关于《报告》对第65#现场签证单室内木龙骨石膏板装饰分项工程、南大厅顶棚轻钢龙骨石膏板装饰分项工程工程量的计算是否正确的问题。《报告》按此项工程中不同子目分别套取定额计算的价款，但有些子目没有按三方现场签证单确定的工程量计算，此部分工程按签证载明的工程量计算价款为55745.78元，故《报告》中少计取的价款55745.78-16681.39u003d39064.39元应计入工程价款中。

关于远途施工费应否计取的问题。双方在《补充条款》第7条中约定对施工期间发生的远途施工增加费在决算时按国家规定计取，新蒲建设公司办工地点距施工现场已超过25公里，《报告》中未计取没有依据，按有关规定远途施工费80331.11元应计入工程价款中。

四、新蒲建设公司所提异议不能成立

关于《报告》对技术核审单-9人工挖地坑工程量计算是否正确的问题，新**公司提出异议称工程量与价均存在错误，但没有提供相应的证据予以证明，故新**公司所提此项工程少计算价款3387.21元的异议不能成立。

关于《报告》对第14#技术核定单记载的改造后增加窗户工程中是否漏计面积的问题。因此技术核定单记载的工程内容已包含在第40工程洽商单工程范围内计取费用，不存在漏计面积，故新**公司所提应增补3726元工程款的异议不能成立。

关于《报告》对第28#技术核定单外墙乳胶漆应否增补计入工程价款的问题。工程外墙原设计为干挂花岗岩被取消后改为乳胶漆。因该变更工程在第61#工程洽商单中也有记录，已被计入工程价款，此费用不能重复计取，故新**公司所提应增补5001.61元外墙乳胶漆工程款计入工程价款的异议不能成立。

关于对第49#工程洽商单记载的人工费应否计入工程价款的问题。因此洽商单仅新**公司单方签字，商**税局不予认可，故新**公司所提244816元人工费应计入工程价款的异议不能成立。

关于第50#工程洽商单记载的电损50400元应否计入工程价款的问题。因此洽商单仅新**公司单方签字，商**税局对此项费用不予认可，故新**公司所提此项费用应计入工程价款的异议不能成立。

关于第53#工程洽商单记载的电费1907.14元应否计入工程价款的问题，因洽商单仅新**公司单方签字，商**税局对此项费用不予认可，故新**公司所提此项费用应计入工程价款的异议不能成立。

关于第71#工程洽商单记载的增加窗户面积是否应计入工程价款的问题。此洽商单记载的工程内容已包含在第40号工程洽商单工程范围内计取费用，故新**公司所提应增补2268元计入工程价款的异议不能成立。

关于《报告》对钢筋量及I级钢筋直径10以内所调材差的计算是否正确的问题。新蒲建设公司称钢筋量少计105109.26元、价差少计算18000元均没有提供证据证明。故异议不能成立。

关于《报告》对水泥、商品砼材差调整的量是否正确、加气砼块是否应予调整的问题。新蒲建设公司提出异议称32.5型水泥少调材差1500元，商品砼少调材差33744.92元，加气砼块应调整材差8391.37元，但均没有提供证据证明。故异议不能成立。

关于缩短工期增加费应否计入工程价款的问题。工程竣工验收备案表载明涉案工程开工时间为2009年4月23日，竣工时间2010年10月7日，工期超过合同约定的200天时间，缩短工期增加费不应计取。故新**公司所称缩短工期增加费20539.15元应计入工程价款的异议不能成立。

关于奖励费与安全文明措施现场考评费应否计入工程价款的问题。根据《河南省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法》第五条的规定，河南省安全文明施工措施费设为三部分计价，即基本费、现场考评费、奖励费。《报告》在工程费用汇总表中已计取安全文明施工措施费。新蒲建设公司称《报告》中安全文明施工措施费中未计取现场考评费与奖励费证据不足。故其所提奖励费22345.38元与安全文明措施现场考评费33948.68元应计入工程价款的异议不能成立。

五、《报告》中多计取的费用应予扣除。

新**公司与审计单位均认可此《报告》中多计算了直接费617.1元，商**税局没有异议，此款应从工程价款中扣除。

综上：新**公司异议成立的工程款项1374817.25元应计入工程价款中，故涉案工程总造价为8221925.32+1374817.25u003d9596742.57元，商**税局已支付6060000元工程款，下欠工程款3536742.57元工程款。根据合同约定质保金数额为479837.13元（总价款9596742.57元×5%），拖欠质保金利息应从工程验收合格一年后即2012年1月1日起算。质保金以外的下欠工程款为3056905.44元（3536742.57元-479837.13元）的利息应从新**公司提交竣工结算资料第29天即2011年4月5日起算。

关于商**税局是否违约的问题。新蒲建设公司在工程竣工后将竣工结算资料交予商**税局，商**税局在合理的期限内不提交省国税局委托审计，又无正当理由不支付工程结算价款，已构成违约。双方在合同中约定商**税局违约按万分之二承担违约责任，对万分之二的计算基数及计算标准约定均不明确，根据双方履行合同的情况，本院酌定商**税局承担200000元的违约责任。

综上，商**税局的称应以审计结论作为确定工程价款的依据的上诉理由成立，应予支持。称不存在违约行为的上诉理由不能成立，但原审判决商**税局按拖欠工程的日万分之二承担违约责任不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、第一百七十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十九条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销商丘**民法院（2011）商民一初字第103号民事判决；

二、河南商丘经济开发区国家税务局支付新蒲**限公司工程款3536742.57元及利息（其中3056905.44元的利息自2011年4月5日起至判决限定的还款期限届满之日止；479837.13元的利息自2012年1月1日起至判决限定的还款限届满之日止，均按同期银行贷款利率执行），于本判决生效后十日内履行完毕；

三、河南商丘经济开发区国家税务局支付新蒲**限公司违约金200000元，于本判决生效后十日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费44710元由河南**开发区国家税务局承担，鉴定费60000元由新蒲**限公司承担；二审案件受理费44710元由新蒲**限公司承担22355元，由河南**开发区国家税务局承担22355元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年九月十八日