孔*与山东瑞**限公司、山东省水利工程局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人山东瑞**限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2013）庆民初字第1415号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，被告瑞**司自被告山东省水利工程局处劳务转包了庆云县南杜拦河闸调蓄工程，2012年4月15日，瑞**司副总经理沙**代表该公司与孔*签订了建筑工程分包合同，将南杜拦河闸钢筋混凝土结构施工分项承包给孔*，约定工程款分三个阶段进行支付，全部工程完成后全部结清。合同由沙**、孔*签字，并加盖了“山东瑞**限公司合同专用章”。合同附有“分包项目工程量明细”表一份，列有20项内容，每项内容包含了“部位、单价、数量、总价”，第18项为1-17项的小计，总价为1195719.5元。第19项为“卸车（模板）”，单价为400元／车，第20项为“钢筋加工绑扎”，单价为850元／吨，表格尾注“钢筋量按图纸设计结算，卸车数量待完工后统计支付”。原告孔*和被告瑞**司各自持有的合同表格下方均补充添加了“排架”一项，数量为10个，约定了单价，但单价都有涂改，庭审双方确认单价为8000元／个。合同签订后原告组织工人进行了施工，其间被告瑞**司多次向原告支付工程款。原告主张已经对合同约定的内容施工完毕并交付验收、使用，原告提交了（2013）庆证经字第136号庆云县公证处公证书一份，证明总承包人被告山东省水利工程局2013年9月29日在其官方网站上公开发布了山东省庆云县南杜拦河闸调蓄工程顺利通过单位验收的信息；原告另提交案涉工程现状照片七张，显示工程已经没有施工迹象，外观设施完整，墙面粉刷和窗户安装都已完毕，闸下已经通水。被告质证认为，公证书不能证明涉案工程通过了庆**利局的验收，被告瑞**司向庆**利局递交了验收报告，但未收到已经验收的通知；对原告提交的照片真实性无异议，但通水并不表示交付使用，并且部分照片能够证明工程系不合格工程，桥面完全不平整、八号桥墩出现移位，给被告造成了巨大的损失。原告通过单方核算，认为总工程款为1692124.5元，已经支取了776532元，被告瑞**司尚有915592.5元未支付；被告瑞**司称总工程款为1195719.5元，须扣除原告未施工部分的相应费用，在以上总工程款以外约定的价值80000元排架费用，原告只施工两个，价值20000元。被告瑞**司称分包项目工程量明细中的第19、20项包含在1-17项的价格中，在被要求对这两项内容的形成进行解释时，其又称第19、20项及尾注是其公司在电脑中复制产生，并非合同内容，对双方没有约束力。原告认为被告的主张有悖常理且前后矛盾，第19、20项是合同内容，因订立合同时数量无法确定，故只约定了单价和数量的计算方式。被告瑞**司提出十二项原告未施工或施工不合格项目，主张减少相应的工程款数十万元，但对具体应付总额表示不清楚。被告瑞**司提交了南杜拦河闸建筑安装工程工程量清单，称其中涉及原告组织施工工程，原告质证认为没有原告的签字认可，该证据与本案无关联性。被告瑞**司提交孔*、马涛签字收据三十份，证明其已向原告支付了工程款，没有欠付。原告方称并不认识马涛，对马涛领款单据不予认可；其中六份落款为原告的收条并非原告出具；对被告提交的原告曾向陈**出具的39800元欠条和向李**出具的94500元欠条，原告认可欠条的真实性，但对被告提出的已经代为偿还的主张不予认可。被告瑞**司提交小材料维修杂费单一份，主张因案涉工程为孔*垫付小材料款18792.3元，应在工程款中予以扣除，同时被告瑞**司还提交陈**领款条及门诊收费票据各一份，主张替原告偿还债务、垫付工人医疗费用。原告质证对小材料款维修杂费单及陈**收条的真实性、关联性不予认可，原告对门诊收费的真实性没有异议，但否认其与本案的关联性。被告瑞**司称马涛是涉案工地负责人，也是孔*的姐夫，其签字领款是职务行为，被告提交照片一张，主张系孔*与马涛在案涉工地参与对材料见证取样。对该照片的真实性、关联性原告不予认可，认为不能证实被告的主张。被告要求追加马涛为第三人，但不能明确马涛的身份信息。被告瑞**司提交施工中照片12份，称照片约形成于2012年6月份，证明被告主张的不合格及返工部分。原告认为照片为施工中照片，不能证实工程质量不合格，也无法证明照片上的工程是涉案工程，缺乏关联性。本案审理过程中，原告提出评估申请，要求对涉案工程中钢筋加工绑扎的钢筋量按照图纸进行鉴定评估。对于原告否认的六份落款为原告的收据，被告瑞**司要求进行内容及笔迹的鉴定。对于原告的申请，经双方确认图纸、协商鉴定机构，原审法院依法委托了德州天衢有限责任会计师事务所进行评估，该机构出具了德天会基鉴字（2014）第B-O01号工程造价咨询成果报告书，鉴定结果为南杜拦河闸工程总钢筋量为499.318吨，并附有南杜拦河闸钢筋工程量明细表；对于被告的鉴定申请，原审法院组织协商了鉴定机构，但因被告瑞**司经几次通知拒不交纳鉴定费用，按其放弃鉴定申请进行了处理。被告瑞**司对德天会基鉴字（2014）第B-O01号报告书的真实性没有异议，但认为鉴定的工程量过高，没有反驳证据，对于原告要求其承担鉴定费8000元的主张，被告瑞**司表示不同意承担。原告认为山东省水利工程局的完全转包行为违反了法律规定，并且欠付瑞**司工程款，应承担连带责任。对于利息主张，原告未提供证据。庭后，原审法院向庆云县水务局调查得知，案涉工程进行了法人验收后已于2013年9月份交付使用，待几处玻璃破损、墙面掉漆等尾工整修后，即向上级部门申请竣工验收。以上事实有原、被告的陈述及提供证据，原审法院的调查笔录等佐证在卷。

一审法院认为

原审法院认为，原告与被告瑞**司之间订立了建筑工程分包合同，虽然原告作为自然人不具备分包建筑工程劳务的资质，但根据原告提供的证据及原审法院的调查，原告进行施工的工程已经于2013年9月份交付使用，依照最**法院相关司法解释，原告可以依照合同的约定主张被告支付工程款。双方未就合同内容进行过协议变更，在没有相反证据的情况下，对属于合同范围并已经完工交付使用的工程，应认定为原告组织施工。原告就“卸车”项目的数量，未能提供证据，对原告主张的该项目依法不予采信；原审法院依法组织协商并委托具有资质的机构对案涉工程的钢筋总量进行了评估，符合法律规定，被告称评估结论过高，但没有反驳证据，对鉴定结论依法予以认定，故钢筋绑扎款应为499.318吨x850元／吨u003d424420.3元，排架费用为8000元／个×10个u003d80000元，另据原、被告合同中1-17项工程款1195719.5元，对原告合同工程款共计1700139.8元依法予以确认。被告认为原告并未如约进行全部工程建设且已经施工部分存在质量问题，主张从原告合同工程款中扣除由此产生的相关费用，但对其提交的打印南杜拦河闸建筑工程量清单、小材料维修杂费清单，无法确认与案涉工程的关联性，故对被告的此项主张依法不予支持。被告瑞**司对支付工程款项进行了举证，对于原告否认真实性的书面证据，被告放弃鉴定申请，对其举证的真实性被告未能证实，依法不予采信；被告提交的“马涛”出具收到条，无法确认与原告主张工程款的关联性，可由权利人与“马涛”另行处理，对被告瑞**司提出的在本案工程款中予以扣除的主张依法不予支持；被告提交的医疗费单据系医疗机构统一制式票据，但无法确认与本案的关联性，对被告的扣除主张依法不予认定。被告以原告曾向李**、胡**出具的欠条主张已经代为清偿债务，但在未能由该二人进行债权实现确认的情况下，考虑到偿还债务不是持有欠条的唯一途径，不能排除被告以其他方式持有欠据的可能性，故对被告的扣除主张依法亦不予支持，可由权利人另行主张。综上，因被告瑞**司提供的原告认可的工程款相应款项的收据数额少于原告的自认，在工程总款项中对原告自认的776532元予以扣除，被告瑞**司还应向原告支付923607.8元，对于原告的估算与鉴定钢筋量的差异，原告自愿按照己方主张的少于鉴定结论的数额要求，不侵害他人利益，依法予以支持，在扣除原告主张的800元卸车费用后，应由被告瑞**司向原告支付905712.5元。原告因确认钢筋工程量数量支付8000元评估费，提交了评估机构的收费单据，确系评估的必要合理支出，原审法院予以认定，依法应由被告瑞**司承担。被告瑞**司应在工程完工后依照合同的约定向原告支付工程款，被告瑞**司不及时支付给原告造成相应的损失，原告要求被告支付相应利息，依法应予支持。原告就完工时间未能举证，根据调查，利息应自工程交付使用后，即2013年10月份起，按照中**银行的同期同类贷款利率予以计算。原告主张被告山水省水利工程局承担连带给付责任，但根据案件审理调查，被告瑞**司进行的是工程劳务分包，对被告山东省水利工程局向被告瑞**司的工程款支付情况未能确认，根据合同的相对性原则，对工程款及利息的支付义务应由被告瑞**司承担，不宜由被告山东省水利工程局承担连带给付责任。被告山东省水利工程局经本院传票传唤未到庭参加诉讼，应视为其对诉讼抗辩权利的放弃，不影响案件的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三款、第十六条、第十七条、第十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告山东瑞**限公司于本判决生效之日起十日内向原告孔*支付工程款905712.5元，并按照中**银行同期同类贷款利率支付自2013年10月1日起至本判决指定的债务履行之日止的工程款利息。二、被告山东瑞**限公司于本判决生效之日起十日内向原告孔*支付鉴定费8000元。三、驳回原告对被告山东省水利工程局的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12865元由被告山东瑞**限公司承担。

上诉人诉称

山东瑞**限公司不服一审判决上诉称，一审认定事实错误，涉案工程并未组织竣工验收，孔*提交的网站截图不能证明工程验收。事实是上诉人向庆云县水务局提交了验收报告，但未收到验收通知。原审法院对庆云县水务局的调查不能证明验收组织单位、验收报告的出具等，因此被上诉人无权主张工程款。原审认定的工程量错误，孔*并未完成合同工程量，且完成部分大部分不合格。关于支取的工程款认定错误，孔*、马涛签字的收据应当认定，陈**和李**的欠条是上诉人代为偿还，应当扣除，为孔*垫付的材料款应当扣除，陈**领款条应当扣除。

被上诉人辩称

被上诉人答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

本院查明

二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点有三个，1、被上诉人孔*主张的工程款应否支持；2、原审关于涉案工程量的认定有无不当；3、关于孔*支款数额的认定有无不当。

对于第一个焦点问题，关于工程竣工验收和是否有权主张工程款的问题，由于孔*作为实际施工人，本身不具有相应的建筑资质，因此上诉人与孔*之间签订的建设工程分包合同属于无效合同，孔*不能依据该合同主张相应的权利，而是根据相关司法解释的规定主张权利。

根据原审查明的事实，庆云县水务局作为涉案工程的发包方。在原审法院对其相关人员调查时，其陈述为“这个工程进行了法人验收，验收后于2013年9月份交付使用了。但根据验收程序，该工程尚未进行竣工验收”。根据该陈述，工程已经交付使用，尚未竣工验收。结合上诉人在上诉状中陈述的事实“上诉人向庆云县水务局已经提交了验收报告，但未收到验收通知”，两者能够相互印证以下事实：一是上诉人向庆云县水务局已经提交了验收报告，但是工程尚未竣工验收，只是进行了法人验收；二是涉案工程已经交付使用。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：…（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”在本案中查明的两项事实，其一上诉人向庆云县水务局已经提交了验收报告，但未收到验收通知，该事实对应上述司法解释第二项的规定，其二涉案工程已经交付使用，该事实对应上述司法解释第三项规定，无论根据哪一项事实都可以视为涉案工程已经竣工，而上诉人未提交证据证明该工程质量不合格，因此被上诉人依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定向上诉人主张工程款具有事实依据和法律依据，上诉人以涉案工程未组织竣工验收为由对抗被上诉人诉求的主张不能成立。

对于第二个焦点问题，原审关于工程量的计算是参照双方签订的合同数额计算得出，合同中的工程量经过了双方的确认，具有直接的参考价值，并且根据上述第一个焦点中查明的两项事实均能够视为涉案工程已经竣工，上诉人提出相反的主张应当负有举证责任，而上诉人主张孔*并未完成合同工程量且完成部分大部分不合格，对于以上两项主张上诉人均未提供证据予以证明，对此上诉人应当承担举证不能的责任，对该主张不予采信。

对于第三个焦点问题，关于孔*签名收条的认定，孔*对于其中六份收据签名的真实性不予认可，对此上诉人的举证责任尚未完成，应当承担通过鉴定等方式进一步完成举证责任的义务，但是上诉人在原审中未及时缴纳鉴定费导致鉴定无法完成，对此上诉人应当承担举证不能的责任，原审对涉及到的六份收条效力不予采信并无不当。关于马*、陈**、李**出具的欠条或者收条的效力，因没有证据证明马*等人的身份或者与本案的关联性，上诉人要求被上诉人对以上人员签名行为承担责任的依据不足，对其主张不予采信。关于上诉人主张为孔*垫付材料款的问题，因孔*对该主张不予认可，上诉人也不能证明其提交的购材款与涉案工程的关联性，对该主张无法支持。

综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予采纳，原审判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12865元，由上诉人**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月六日