曲阜远**限公司与孟**、李**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人孟**因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2014）庆民初字第408号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2009年8月11日，中澳**限公司与曲阜远**限公司签订合同，由曲阜远**限公司为中澳**限公司承建饲料钢结构车间（包括钢构部分和土建部分）及筒仓基础工程。曲阜远**限公司将工程的主体车间土建部分及筒仓基础工程转包给孟**，转包价格与曲阜远**限公司和中澳**限公司协议价格相同，为1668897.61元。曲阜远**限公司同孟**未订立书面转包合同。在施工过程中，曲阜远**限公司同孟**将转包工程变更减少施工工程量76839.28元，变更为1592058.4元。

本院认为

经审理，归纳本案争议焦点为：

一、曲阜远**限公司应支付孟**工程款的数额。

对于该争议焦点，曲阜远**限公司主张为1592058.4元，在此基础上应扣除税佥52060.3元、电费12093.2元、施工罚款15600元。孟**方认为，因孟**是个人，其不是缴费主体，没有约定税金不应有孟**承担。对电费没有异议。对施工罚款不予认可。孟**主张除以上原定工程款1592058.4元外，孟**在施工过程中存在工程增项，岩棉石膏板增加154475.08元，消防避雷项目增加61056.77元，垫付工程师工资增加15900元，使用混凝土差价增加10000元，支付桩基检测费增加13000元，增加总数为254431.85元。对该部分主张，孟**方对岩棉石膏板增加154475.08元，提交该工程投标书中分部分项工程量清单计价表复印件一份，证明石膏板工程数量为762.52平方米，但实际施工面积为1525.04平方米，增加款项75001.47元。增加消防避雷项目、垫付工程师工资依据证人田*的证人证言证明，无其他证据。混凝土差价10000元，提交证明复印件一份，桩基检测费13000元无证据提交。经质证，曲阜远**限公司方对证人证言有异议，对孟**提交证据复印件不予认可，认为不存在岩棉石膏板增加情况及垫付工程师工资情况，且不能证明孟**主张的混凝土用在本案工程上。曲阜远**限公司提交庆云县平安消防器材服务处收款收据一张，证明消防避雷项目工程是曲阜远**限公司自行建设的。提交建设图纸复印件一份证明原设计就是四层并不存在孟**所称的增加两层石膏板的情况，工程是严格按照图纸进行施工的。经质证，孟**方认为，收款收据不能证明购买材料的种类，不能证明用于本案工程，不能证明该工程是谁承建的。对于建设图纸，起初设计是四层，但实际施工价款与预算不一致。二、曲阜远**限公司已支付及为孟**垫付工程款的数额。孟**方认可以下已支付款项：2009年10月12日和2009年10月22日曲阜远**限公司通过银行汇款给孟**共计36万元，2010年10月13日曲阜远**限公司为孟**偿还材料款21万元，2009年12月21日曲阜远**限公司力孟**支付混凝土款140000元和167030元，另**法院（2011）庆商初字第381号、314号、671号、672号案件，通过调解曲阜远**限公司为孟**支付给田**、王**、王**53896元，许**、于**材料款101600元，合计155496元，以上共计1032526元。曲阜远**限公司主张除以上款项外还有：（1）2009年11月13日支付给孟**18万元，提交孟**书写的收条一份为证。（2）孟**雇佣的工地负责人李**为孟**方支取工程款340943元，提交李**支款条和收款条共计57份为证。（3）孟**施工的工程出现质量问题需要维修，曲阜远**限公司为其支付维修费8000元，提交孟**书写的借条及孟**签订的地下室防水工程合同书复印件一份为证。结合以上款项曲阜远**限公司共计支付给孟**1561469元。经质证，孟**方认为2009年11月13日支付给孟**18万元同2009年10月22日给付的18万元是同一笔款项。对于李**的支款条和收款条真实性无法核实，与本案也没有关联性，孟**从来没有授权过李**在曲阜远**限公司领取任何款项，李**领取的款项大部分没有注明它的用途，且款项的支取时间大部分也不在孟**承建工程的期间内，孟**与李**不存在任何法律关系。借条是在曲阜远**限公司起诉孟**之后产生的，不属于本案诉讼的范围，这8000元只是借款不是维修费，与本案不是同一法律关系不能同案审理。防水合同从形式上是复印件，对其真实性有异议。庭审中，曲阜远**限公司为证明李**系孟**转包该工程的工地负责人，申请证人王*、张*、解*出庭作证。曲阜远**限公司放弃扣除工程造价审核费76839.28元、审计费3842元、管理费105201.33元及质保金76621.34元、饲料车间维修费13000元、筒仓通道维修费1000元的诉讼请求。另查明，庭审中被告孟**方提交对增加岩棉石膏板审计及调查曲阜远**限公司账目申请。该两项申请均在举证期限外提出，且未交纳相应费用。上述事实由原、被告当庭陈述及原、被告提交的以上证据佐证在卷。

原审法院认为，曲阜远**限公司将工程的主体车间土建部分及筒仓基础工程转包给孟**，该转包行为系双方的真实意思表示，双方应该本着诚实信用原则，按照合同约定履行其应负的合同义务。

关于曲阜远**限公司应支付孟**工程款的数额。曲阜远**限公司同孟**将转包工程变更减少施工工程量76839.28元，变更为1592058.4元。对以上数额，双方均无异议。孟**主张除以上原定工程款1592058.4元外，孟**在施工过程中工程增项。孟**对于增项部分的主张应负一定的举证责任，但通过庭审中孟**对增加岩棉石膏板、消防避雷项目、垫付工程师工资、混凝土差价、桩基检测费的增加项目，所举证据不能证明该增项实际履行，并经曲阜远**限公司同意认可。孟**方提出的审计及调查申请均未在举证期限内提出，该两项申请不予准许。故孟**要求曲阜远**限公司支付该五项增项工程款的反诉请求，不予支持。对于曲阜远**限公司主张扣除税金，因双方转包价格与曲阜远**限公司和中澳**限公司协议价格相同，故对转包给孟**部分工程所对应的税金，应由孟**自行承担，通过曲阜远**限公司所举证据，可以证实其已全部缴纳，故应在曲阜远**限公司支付孟**工程款项中予以扣除。对于扣除电费部分，孟**方无异议，该扣除部分予以支持。对于扣除施工罚款，曲阜远**限公司所举证据不能证明该项罚款与孟**转包工程的关联性，且孟**方不予认可，故该项主张不予支持。曲阜远**限公司对工程造价审核费、审计费、管理费及质保金、饲料车间维修费、筒仓通道维修费放弃扣除的主张，应予准许。综上应认定，此次涉案工程曲阜远**限公司应支付孟**工程款共计1527904.9元。

关于曲阜远**限公司已支付及垫付孟**工程款的数额。孟**对于曲阜远**限公司已支付并垫付工程款、材料款共计1032526元，并无异议，予以认定。双方主要争议在于（1）2009年11月13日曲阜远**限公司是否支付支付给孟**18万元。对此问题，曲阜远**限公司提交孟**书写的收条一份为证。孟**方主张2009年11月13日支付给孟**18万元同2009年10月22日给付的18万元是同一笔款项，孟**应对其主张负举证责任，因孟**方对此观点未提交相应证据，故此项答辩观点不予采纳。2009年11月13日支付孟**18万元工程款应予认定。（2）孟**是否雇佣工地负责人李**为孟**方支取工程款340943元。对此问题，曲阜远**限公司提交李**支款条和收款条共计57份及证人王*、张*、解*的证人证言为证。该三位证人所提供的证人证言可以形成证据链锁，均可印证被告李**系孟**方的此次工程负责人，是该项工程管理者，故其从曲阜远**限公司支付工程款的行为应认定为其为孟**因该工程事务所支取工程款项。（3）曲阜远**限公司是否为孟**支付维修费8000元。对此问题，曲阜远**限公司提交借条及孟**签订的地下室防水工程合同书复印件。此借条明确载明今借现金8000元，且与其佐证的合同书为复印件欠缺证明效力，故曲阜远**限公司为孟**支付维修费的主张不能成立，不予支持。综上应认定，曲阜远**限公司已支付及垫付孟**工程款的数额为1553469元。

结合曲阜远**限公司应支付孟**工程款数额及已支付及垫付孟**工程款数额的对比，孟**方已超支工程款的数额为25564.1元，该款项应予返还。被告李**系职务行为，个人不应承担返还责任。被告孟**对于反诉请求，有责任提供证据，提不出证据的，将承担对自己不利的后果。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、被告孟**自本判决生效之日起十日内返还原告曲阜远**限公司工程款25564.1元。二、驳回原告曲阜远**限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告孟**的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4050元由原告曲阜远**限公司承担3611元，被告孟**承担439元。反诉案件受理费9400元由反诉原告孟**自行承担。

二审裁判结果

孟**不服一审判决上诉称，原审认定的支款数额不正确，2009年10月22日银行转账的18万元与2009年11月13日收到条的18万元为同一笔款项，原审认定为两笔不正确；李**支款数额不应当认定为上诉人支款，上诉人没有委托李**支款，被上诉人也未提交证据证明李**的身份，原审证人证言相互矛盾，不能证明上诉人与李**的关系，因此该笔支款不应当认定。原审法院应当支持上诉人的反诉请求，证人田*能够证明工程石膏板、消防设施、混凝土差价、桩基检测费以及垫付工程师工资等增项工程，对此应予支持。上诉人不应当支付税金，对此双方没有约定，上诉人也不是纳税主体。请求依法改判或者发回重审。

被上诉人答辩称，原审判决正确，请求维持原判。

经审理查明，二审中被上诉人提交现金日记账三页，其中2009年10月22日给上诉人付款18万元记载明确，2009年11月13日付款记账为“取款存给贾**”，对此被上诉人解释为由贾**通过银行转账给上诉人5万元，13万是现金给付。二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为，本案争议的焦点有三个，1、原审认定已支付工程款的数额是否正确；2、上诉人主张的石膏板等增项工程款应否支持；3、关于税金的判决有无不当。

对于第一个焦点问题，关于2009年10月22日银行转账的18万元与2009年11月13日收到条的18万元是否为同一笔款项的问题，本院认为，10月22日付款18万元有凭证，且有日记账印证，该笔给付可以认定，11月13日仅有收条，没有付款凭证，日记账也未显示向本案上诉人付款情况，该笔付款证据不足，无法认定，该日收条应认定为与10月22日付款凭证显示的18万元是一笔，原审认定为两笔付款不当，对此应予变更。原审认定已支付工程款为1553469元，扣除11月13日收到条的18万元，已支付工程款应认定为1373469元。按照应支工程款1527904.9元计算，已支付工程款1373469元，被上诉人尚欠上诉人工程款154435.9元。

关于李**支款的认定，原审证人王*、张*、解*的证言相互印证，均能够证实李**系涉案工程的管理者，有权代表上诉人支取款项；同时李**在涉案工程上多次支款，出具收款条57份，该支款方式也符合工程建设中正常的支款方式，原审据此认定李**的支款为涉案工程支款并无不当。

对于第二个焦点问题，上诉人主张涉案工程存在石膏板、避雷设施、混凝土差价、垫资、桩*检测等增项，被上诉人对此均不予认可，并主张根据德州光**有限公司做出的审核报告，工程造价在原基础上还需核减部分款项，不存在增项。由于上诉人提出增项主张，对此其负有举证责任，虽然上诉人提供证人田*证言，但是该证人仅证明上诉人购买了部分材料，至于材料价格、所购材料与本案工程的关联性等均未能证实，且该证言无其他有效证据印证，其证明效力不充分，仅凭该证明不能有效证实上诉人的主张，对此其应当承担举证不能的责任。

对于第三个焦点问题，上诉人为实际施工人，系涉案工程款的主张者，被上诉人系转包方，上诉人要求被上诉人承担税金没有依据，原审在工程款中扣除并无不当。

综上，上诉人上诉理由部分成立，对此予以支持，其他部分判决本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销山东省庆云县人民法院（2014）庆民初字第408号民事判决书第一项、第二项、第三项；

二、曲阜远**限公司自本判决生效之日起十日内支付孟**欠付工程款154435.9元；

三、驳回孟**其他反诉请求。

四、驳回曲阜远**限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4050元由曲阜远**限公司承担，一审反诉案件受理费9400元由反诉原告孟**承担6012元，反诉被告曲阜远**限公司承担3388元；二审案件受理费4050元，由孟**负担662元，曲阜远**限公司负担3388元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月七日