河南**有限公司与江苏南**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

江苏南通六建建设**公司（以下简称南**司）与河南**有限公司（以下简称懿**司）建设工程施工合同纠纷一案，懿**司于2011年3月11日向河南省**人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、依法判决解除双方签订的建设工程施工合同及工程施工补充协议，并对未完工程进行决算；2、南**司支付逾期交工违约金1080万元，计算方法为（90天－15天）×（1434万元×1%）＋（15天×0.3万元）＝1080万元；3、南**司支付项目经理缺勤及擅自更换项目经理违约金63.48万元；4、南**司支付农民工上访事件违约金20万元。原审法院于2011年12月6日作出（2011）驻民二初字第8号民事判决，南**司不服原审判决，向本院提起上诉，本院于2012年8月24日作出（2012）豫法民二终字第82号民事裁定，将本案发回原审法院重审。重审庭审中，懿**司放弃诉讼请求第一项。原审法院又于2013年12月16日作出（2013）驻民二重字第2号民事判决，南**司仍不服原审判决，向本院提起上诉，本院于2014年6月18日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月31日公开开庭审理了本案。南**司的委托代理人丁干，懿**司的委托代理人王*、李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2009年8月18日，南**司通过招投标承建懿**司开发的懿丰盛景新城二期28#、29#、22#楼（19-36轴）的土建、装饰和安装工程。2009年9月26日签订《建设工程施工合同》，约定开竣工日期为2009年10月3日-2010年6月2日，合同工期总日历天数240天，承包方式为固定价承包，工程总价款1434万元。同日，双方以懿**司为甲方，南**司为乙方又签订一份《工程施工补充协议》，约定：2009年10月3日开工，2010年6月3日交工，交工日期以在质量监督站备案日期为准，总工期240日历天，因南**司原因工期延期，每延期一天懿**司向南**司索赔3000元，工期延期超过15天后，每天按工程总价的1%向南**司索赔，并且懿**司有权解除合同，南**司赔偿懿**司所受损失，如果南**司每提前一天交工则给予同等奖励。本工程总承包人为南**司，工程承包后不得转包。施工进场后，应立即成立项目经理部，由投标书中承诺的具有项目经理资格的人员担任项目经理，项目经理必须保证每月至少20天在工地现场（项目经理在施工现场每缺勤一天将对其索赔3000元），南**司更换项目经理时，必须经懿**司同意，召开监理工作会议时，项目经理每缺勤一次对其索赔5000元，连续缺席三次者懿**司将对南**司清场。并约定了工程款的支付方式。

合同签订后，懿**司按合同约定履行了支付工程款的义务，截止2011年7月，懿**司已向南**司支付工程款1087.1866万元。截至懿**司2011年2月15日原审起诉时，南**司因各种原因致工程未完工，懿丰盛景新城二期28#、29#、22#楼尚有部分窗户等工程未完工，整体工程未能交付。经鉴定：1、泌**丰盛景新城二期28#、29#、22#楼（19-36轴），总价为1312.917968万元，其中原合同价为1434万元，未完工部分造价为117.269566万元，变更部分造价为-3.812466万元；2、所有窗户均已计入未完工程造价。对南**司未完成的部分窗户等工程，懿**司已自行施工完成。双方当事人认可实际开工时间为2009年11月22日。施工期间，因天气、停电等原因，停工58天，竣工日期应从2010年6月2日顺延至2010年9月15日。截至懿**司起诉时的2011年2月15日止，南**司逾期共计150天。因懿**司60余次变更设计，造成施工按难度增大，懿**司自认扣除60天的工期。双方当事人2009年9月26日签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款第13.1条、第13.2条中约定：“因设计变更和工程量增加造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延。承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，逾期不报则视为承包人自动放弃，发包人不予认可。”南**司未向原审法院提交其依照该合同约定就设计变更需要顺延工期向发包人进行申报的书面申请。

南**司在施工过程中因无力支付农民工工资，造成农民工上访，经泌阳县劳动部门处理，2011年2月，懿**司为南**司垫付农民工工资90万元，2011年7月25日，懿**司为南**司垫付农民工工资197.5292万元。2010年7月12日，南**司给懿**司出具保证书，保证如出现因拖欠农民工工资造成农民工上访事件，愿意赔偿懿**司经济损失及名誉损失20万元。根据懿**司提供的项目经理缺勤施工现场和监理会议记录，南**司项目经理共缺勤101天，未经同意更换项目经理及项目经理缺勤监理会议9次，根据补充协议约定，南**司应赔偿懿**司63.48万元。

一审法院认为

原审法院认为，懿**司与南**司签订的《建设工程施工合同》和工程施工补充协议，系双方真实意思表示，不违反相关法律、法规的强制性规定，为有效合同，双方应全面履行。在实际履行中，懿**司已按合同约定根据施工进度履行了支付工程款义务，南**司未按期完工并交付承建工程，应承担违约责任。

关于南**司逾期交工的时间应如何计算的问题。双方当事人均认可实际开工时间为2009年11月22日，因天气、停电等原因，停工58天，竣工日期应从2010年6月2日顺延至2010年9月15日，截至懿**司原审起诉时的2011年2月15日止，南**司逾期交工共计150天。在本案二审及重审期间，懿**司称因其在施工过程中60余次变更设计，对工期造成一定影响，自认扣除60天的工期，该自认事项系懿**司对其权利的自由处分，原审法院予以确认。故南**司逾期交工时间应为90天。南**司辩称懿**司多次变更设计是逾期交工的原因，其不应承担违约责任的理由。双方当事人于2009年9月26日签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款第13.2条中约定，如有设计变更，承包人应在该情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，逾期不报则视为承包人自动放弃，发包人不予认可。本案懿**司作为发包人虽然多次变更设计，但南**司并未向原审法院提交其向懿**司要求延长工期的书面申请，应由其承担不利的法律后果，且懿**司考虑到变更设计对工期的影响，已自认扣除60天工期，故该辩解不能成立，原审法院不予支持。

关于南**司的违约责任应如何计算的问题。按照双方当事人于2009年8月18日签订的《工程施工补充协议》中关于逾期交工违约责任的约定，南**司应承担的违约金为（15天×0.3万元）＋（90天－15天）×（1434万元×1%）＝1080万元，该违约金明显过高，不符合我国合同法规定的违约金应以补偿性为主、以惩罚性为辅的原则，应依法予以调整。南**司辩称违约金过高的的理由成立，应予以支持。考虑到南**司已按合同履行了大部分义务，懿**司多次变更设计对工期造成一定影响，因逾期交工给懿**司造成的损失无法计算等因素，原审法院认为懿**司主张的逾期交工违约金按1080万元×25%u003d270万元计算为宜。关于懿**司要求南**司支付农民工上访事件违约金20万元的请求，根据南**司2010年7月12日向懿**司出具保证书，其保证如出现因拖欠农民工工资造成农民工上访事件，愿意赔偿懿**司损失20万元。该保证系南**司在合同履行过程中，就单一事项向懿**司做出的承诺，现南**司违反承诺，因南**司拖欠农民工工资，造成农民工停工上访，系违反承诺的行为，南**司应当赔偿懿**司损失20万元，对懿**司的该项请求，予以支持。南**司辩称是懿**司拖欠工程款才造成农民工上访，其不应承担违约金的理由与事实不符，该辩解不能成立，不予支持。关于懿**司请求南**司赔偿项目经理缺勤及擅自更换项目经理违约金63.48万元的问题。该项请求虽系双方签订的合同约定的内容，但更换项目经理是南**司的内部管理行为，南**司不应因此承担赔偿责任，南**司辩称其根据需要更换项目经理是内部管理行为，不应因此承担赔偿责任的辩解成立，予以支持。

关于南**司提出懿**司暴力阻扰工程竣工扫尾，导致延期交工的问题。南**司提交了四组照片以证明该主张，但该四组照片拍摄的时间分别是2011年5月7日、5月20日、5月31日，而懿**司起诉南**司逾期交工的截止时间是2011年2月15日，故该四组照片无法证明系因懿**司的阻拦导致工程逾期交工的事实，该辩解不能成立，不予支持。关于南**司提出原审鉴定时的现场踏勘笔录没有南**司的签字，该鉴定意见不应作为定案依据的问题。虽然南**司没有在现场踏勘笔录上签字，但该鉴定意见是经原审法院组织鉴定人员于2011年5月26日、同年8月23日二次现场踏勘后所作，该鉴定意见以及重审庭审时鉴定人的证言均予证明，截至2011年5月26日现场踏勘时，懿丰盛景新城二期28#、29#、22#楼均存在未完工部分，证明截至懿**司起诉时，南**司承建的工程存在逾期交工的事实。

综上，南**司共计应赔偿懿**司违约金290万元。根据《中华人民和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、南**司于本判决生效后十日内支付懿**司违约金290万元；二、驳回懿**司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费91610元，诉讼保全费5000元，合计96610元，由懿**司承担72457元，南**司承担24153元。鉴定费14800元，由南**司负担。

上诉人诉称

南**司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定事实有误。1、将所有窗户均计入未完工程造价不正确。本案三幢建筑窗户工程，均分别有明确的造价预算，南**司已大部分完成该项工程，原审判决以少量未完工程扣减该项工程全部预算造价117.269566万元不正确。2、自2010年9月9日至2011年3月29日、懿**司先后17次通知南**司，要求按其设计变更重新施工，却又按合同工期计算南**司逾期交工的违约责任，有违客观事实。3、懿**司已按约拨付工程进度款与事实不符。懿**司提起原审诉讼时，其拨付的工程进度款只有799.6574万元，仅占合同造价的55.76%，远低于合同约定的工程竣工验收前拨付不超合同价款75%的合理标准。4、本案懿**司没有实际损失产生，原审判决支持270万元的违约赔偿金不当。二、原审判决南**司承担农民工讨薪违约责任不当。1、讨薪起因是懿**司拖欠工程款和恶意诉讼，造成农民工恐慌所致，责任在懿**司。2、根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第10条的规定，建设单位也是支付农民工工资的义务主体，应在未结清的工程款范围内承担支付责任。迄今为止，懿**司尚欠南**司300余万元的工程款。因此，判令南**司承担20万元的损失赔偿责任无事实根据和法律依据。三、懿**司阻止施工是为“恶意诉讼”。懿**司于2011年5月31日张贴通知，禁止南**司进入工地做扫尾施工，以等待原审法院组织的二次现场踏勘，目的是为能鉴定出损失，以支持懿**司的诉讼请求。懿**司为恶意诉讼，没有履行减损义务，无权对扩大的损失要求赔偿。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回懿**司的诉讼请求。

被上诉人辩称

懿**司答辩称：一、南**司没有提供窗户已经大部分完工的证据，已安装的部分窗框按照工程定额造价无法分开计算造价，因此，原审判决将窗户计入未完工程造价正确。二、南**司逾期交工才导致因施工需要的变更设计相应延误，并且南**司对于变更设计延长的工期未按合同约定提出工期延期申请。因此，南**司应承担工期延误的责任。三、南**司拒绝在第一次现场勘验记录上签字以及拒绝参加第二次现场勘验，明显是为规避未完工工程的客观事实。四、截止目前，懿**司已按合同约定支付工程款789.6574万元，并垫付工资287.5292万元，累计支付1087.1866万元。五、本案逾期交工的事实是确定的，懿**司提起诉讼是依法维权的行为。六、本案南**司没有证据证明懿**司拖欠其工程款300万元，在此情况下，应由农民工的用工主体南**司承担责任。综上，南**司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。

根据各方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：南**司应否承担逾期交工违约金270万元及农民工讨薪违约金20万元。

本院查明

本院另查明：南**司分别于2010年7月12日、10月11日、11月8日、2011年1月9日向懿**司出具证明，证明在以上时间节点上懿**司已按合同要求拨付工程款项，无拖欠南**司工程款的情况。该事实有南**司出具的书面证明在案为凭。本院经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实相一致。

本院认为

本院认为：关于南**司应否承担逾期交工违约金270万元及农民工讨薪违约金20万元的问题。本院认定，南**司应承担逾期交工违约金270万元及农民工讨薪违约金20万元。理由为：一、本案工程逾期交工的事实确定。本案工程开工时间为2009年11月22日，竣工日期为2010年6月2日，扣除天气、停电等原因停工58天，竣工日期应顺延至2010年9月15日，因此，截止懿**司于2011年2月15日提起原审诉讼时，本案工程已逾期交工150天。

二、本案工程逾期交工的责任在于南**司。南**司作为工程承包人，有按合同约定的工期完成工程施工并交付发包人懿**司的义务。在工程施工中，懿**司可以根据实际施工需要变更工程设计，因此，变更工程设计是懿**司的合同权利。当懿**司提出变更工程设计时，南**司有申请延长工期的权利。本案中懿**司多次变更工程设计，对南**司的施工造成了一定影响。但南**司除2010年12月23日、2011年3月20日因变更工程设计申请延长工期提出过申请外，没有其他证据证明因变更工程设计向懿**司提出过延长工期申请。而同时，南**司因天气变化、停电等原因提出了几十次的延长工期申请，由此说明，南**司对于延长工期的事项及权利如何行使是明知的。在此情况下，南**司对于多达几十次的变更工程设计没有对应提出延长工期申请，说明懿**司变更工程设计对施工工期的影响不大。同时，懿**司提出因变更工程设计扣除60天的主张是对南**司实际工期损失的补偿。综合以上情况，本案工程逾期交工的责任应由南**司承担。南**司上诉主张因懿**司变更工程设计造成工程延期，南**司不应承担逾期交工责任的理由不能成立，本院不予支持。另外，本案南**司未完成承包范围内的工程量，双方当事人对工程价款亦未进行决算，同时，南**司分别于2010年7月12日、10月11日、11月8日、2011年1月9日向懿**司出具证明，证明在以上时间节点上懿**司已按合同要求拨付工程款项，无拖欠南**司工程款的情况。该四份证明系南**司自愿出具，证明在以上时间节点上懿**司并无拖欠南**司工程款。因此，南**司主张逾期交工是因懿**司未及时支付工程款所致的上诉理由，因证据不足，本院不予支持。

三、合同当事人应按合同约定全面履行权利义务，违约的应承担违约责任。本案双方当事人于2009年8月18日签订的《工程施工补充协议》为有效合同，合同对于工程逾期交工违约责任及违约损失的计算方式明确进行了约定，双方当事人应按该约定履行权利义务。因此，南**司应承担逾期交工违约金1080万元。但原审法院考虑到违约金具有的补偿性和南**司主张违约金过高的意见以及懿**司多次变更工程设计对工期造成的影响等情况，酌定按1080万元的25%计270万元，作为南**司应承担的违约金数额，该酌定数额对于明确双方当事人的责任，平衡双方当事人的利益是适当的。南**司上诉主张不应承担违约金270万元的理由不能成立，本院不予支持。

四、南**司于2010年7月12日向懿**司出具保证，保证如出现拖欠农民工工资造成集体上访事件，则赔偿懿**司20万元。该保证系南**司真实意思表示，具有保证效力，南**司应受其约束。南**司作为施工单位，是农民工工资支付的第一责任主体，懿**司作为建设单位仅在未结清的工程款限额内承担先行垫付责任。本案南**司分别于2010年7月12日、10月11日、11月8日、2011年1月9日向懿**司出具证明，证明在以上时间节点上懿**司已按合同要求拨付工程款项，无拖欠南**司工程款的情况。该四份证明系南**司自愿出具，证明在以上时间节点上懿**司并无拖欠南**司工程款。因此，南**司作为农民工工资支付的第一责任主体，对拖欠农民工工资造成集体上访的后果，应按保证承诺向懿**司支付20万元赔偿。南**司上诉主张懿**司欠付其300万元工程款，懿**司应在欠付工程价款范围内承担先行垫付责任的理由因证据不足，本院不予支持。

五、原审法院对本案数额的认定均源于对本案事实的认定和合同的约定，对本案的鉴定意见则没有作为认定事实的依据使用，因此，本案鉴定意见对该案实体处理不产生影响。本案双方当事人对工程价款及工程量没有决算，对于鉴定中涉及到的项目和金额，双方当事人可以在决算中进行明确，决算后如对部分项目有异议的，异议一方可以另案诉讼解决。南**司上诉主张鉴定意见数额认定不正确的理由，因与本案处理无关联性，本院不予处理。另，懿**司在本案中的行为是依法维权的行为，原审判决处理并无不当之处。南**司上诉主张的懿**司恶意诉讼的理由不能成立，本院不予支持。

综上，南**司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结论适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费91610元，由江苏南**有限公司负担。

裁判日期

二〇一四年十二月二十六日