上诉人东方光大（青岛**限公司与被上诉人**设有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

审理经过

上诉人东方光大（青岛**限公司（以下简称光**公司）与被上诉人**设有限公司（以下简称国**公司）建设工程施工合同纠纷一案，国**公司于2012年8月8日向河南省**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：一、判令解除光**公司与国**公司于2010年元月6日签订的《青岛市建设工程施工合同》；2、判令光**公司支付给国**公司工程款20824528.22元人民币、社保费740603元；3、判令光**公司赔偿国**公司经济损失暂定800万元；4、诉讼费等由光**公司承担。原审法院于2014年7月4日作出（2012）洛民四初字第20号民事判决。光**公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年11月25日公开开庭进行了审理。光**公司的委托代理人杨**、龙**，国**公司的委托代理人吉**、牛**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2010年1月6日国亿园林公司与光**公司签订《青岛市建设工程施工合同》一份，约定主要事项如下：一、工程概况，工程名称：胶州少海北岛商业街宾馆工程；工程地点：胶州市少海北岛；工程规模及结构特征：房屋建设规模12000余平方米，桩基础，承台、联系梁、房屋主体建筑、内外装饰以及庭院绿化景观小品等，图纸范围内工程内容；资金来源：自筹。二、工程承包范围，承包人应完成基础工程、主体工程、电气工程、给水排水工程、楼地面工程、内墙抹灰工程、外墙工程、防水工程、门窗工程、消防工程、室外管网工程、室内环境工程、装饰装修工程、市政工程、园林绿化工程、修缮工程。三、合同期限，开工日期为合同签订施工合同日期，合同工期总日历天数365天。四、工程质量标准为合格。五、合同价款，合同总价：暂定价贰仟捌佰万元整（以实际结算造价为准）（小*：28000000.00元）人民币，其中安全防护、文明施工措施费：暂定价捌拾万元整（以实际结算造价为准）（小*：800000.00元）人民币。六、组成合同的文件包括：本合同协议书、本合同专用条款和补充条款、本合同通用条款、图纸、双方有关工程的洽商、变更等书面记录和文件、光**公司或工程师有关指令、通知及工程会议纪要。八、国艺园林公司向光**公司承诺按照本合同约定及工程师的指令进行施工、竣工，在缺陷责任期限内承担工程质量缺陷保修责任，并履行本合同所约定全部义务。九、光**公司向国艺园林公司承诺按照本合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，并履行本合同所约定的义务。十、本合同生效日期为：2010年1月6日，合同签订地点：洛阳市。《合同专用条款》第25.2确定合同价款方式为可调价格合同，第25.6约定关于合同价款调整因素及调整方法：本工程依据施工图纸和现场签证按实结算，执行2003年山东省建筑、安装消耗量定额、2008年青岛市价目表和工程施工年度青岛市工程结算汇编；园林绿化执行2005年安装41元／工日；装饰45元／工日计取。工程主要材料价格及地材、辅材执行青岛市发布的同期材料信息。长途施工调遣费按工程总造价的1.5%计取。第32款关于争议解决的约定：在履行合同过程中产生争议时，由当事人双方调解，调解不成时，依法向洛阳市人民法院提起诉讼。《补充条款》中：一、本工程按施工图纸、设计变更及现场签证单按实结算，按第25.6条执行。二、房屋主体、粉刷、地面铺装、水电安装等以及室外景观、园林绿化每月按工程进度付款。三、整体土建工程竣工后，经光**公司付至审计后结算造价的95%；（施工单位在完工后一个月内上报竣工资料及结算报告等相关资料；光**公司在接到竣工资料及结算报告等相关资料后一个月内审计结束）；四、整体景观绿化工程竣工后，经甲*及监理3方现场共同验收签证，审核完毕后，付至经审计后结算造价的95%；（施工单位在完工后一个月内上报竣工资料及结算报告等相关资料；光**公司在接到竣工资料及结算报告等相关资料后一个月内审计结束）；五、施工过程中，光**公司对工程内容与技术要求有权在变更前三天以书面形式通知国艺园林公司；工程施工过程中发生的经济签证，由光**公司驻地代表审核签字，进入工程结算，工程范围增加或变更按照25.6条执行。六、工程余款5%作为质保金，自工程完工之日起十二个月内全部付清。七、青岛市建设工程施工合同（试行）文本合同无关部分已删除，保留原文本编号序列。合同条款以本合同所签页码文本为准。《工程质量缺陷保修书》第九条争议处理约定：发包人和承包人对保证金预留、返还以及工程维修质量、费用有争议，按承包合同约定的争议和纠纷解决程序处理。

国亿园林公司在该合同签订前的2009年6月已进入工地施工。国亿园林公司称在2010年11月停工并撤出工地，原因是国亿园林公司初步预算2400多万元，光**公司只给付了1020万元，合同主体已完工，合同内款项没有付清，光**公司又要求做合同外工程。庭审中，国亿园林公司认可收到光**公司支付工程款1020万元，并称主张的800万元损失为国亿园林公司已支付和未支付案外人的借款利息。

2010年12月10日洛阳市**有限公司出具“胶州少海北岛商业街宾馆工程已完工程说明”，内容为：一、商业街主体建筑：1、商业街主体建筑地下基础；2、房屋主体结构工程；3、屋面防水、铺瓦；4、外墙粉刷、保温材料安装；5、内墙粉刷；6、室内及外廊混凝土地平；7、室内水电管路安装；8、室外化粪池；二、宾馆主体建筑：1、基础以下打桩及桩基处理；2、主体建筑地下基础；3、房屋主体结构工程：4、屋面防水、铺瓦；5、外墙粉刷、保温材料安装；6、室内及外廊混凝土地平：7、室内水电管路安装；8、木连廊；三、商业街宾馆室外建筑区域管道安装：1、商业街宾馆室外建筑区域上水管道、下水管道、喷灌管道、消坊管道等管道安装；2、用电线路过路管预埋：四、商业街宾馆室外铺装及水系景观：1、商业街宾馆室外铺装基础处理；2、机配石及混凝土垫层；3、花岗岩石材铺装：4、商业街水系基础及钢筋混凝士拱桥；5、宾馆中心区水系基础处理及面层铺装；6、景石购置；五、商业街宾馆整体建筑区域周边少海湖岸护砌；六、商业街宾馆以上五项在建工程过程中所发生的全部设计变更和图纸以外的工程量签证（以设计变更通知单和现场签证单为准）。以上已完工程每项分部工程符合图纸要求、质量合格。

2011年11月21日国亿园林公司向光**公司发出关于请求紧急拨付“胶州少海北岛工程”进度款的报告。光**公司未予回复。2011年12月25日国亿园林公司向青**委、市政府发出关于请求解决拖欠农民工工资及工程款的报告。2012年1月11日胶州**管理处（以下简称少海管理处）与国亿园林公司签订协议书，约定少海管理处同意向国亿园林公司借资肆佰万元整（4000000.00元）用于垫付农民工工资。

原审另查明：2013年1月31日第一次开庭庭审中，国亿园林公司申请对所涉及的工程造价进行司法鉴定，原审法院委托洛阳天诚**有限公司进行了鉴定。期间光**公司也安排了几名工作人员配合鉴定。后洛阳天诚**有限公司出具洛天诚工程造价司鉴（2014）建价鉴字第2号《东方广大（青岛**限公司胶州少海北岛商业街宾馆及室外工程原告已完工程量工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：国艺园林公司已完工程量造价为22347017.71元，社会保障费单列为538447.64元。签章不全的现场签证单造价为154509.32元，社会保障费单列为3733.87元、现场搅拌混凝土与商品混凝土之差造价为-487993.70元，社会保障费单列为-11853.92元。但鉴定结论出来后，光**公司一直未领取鉴定意见书。原审法院按照光**公司提供的送达地址确认书上注明的地址进行邮寄送达。2014年5月27日第二次开庭时，国亿园林公司对该鉴定意见书发表质证意见：对于第一部分工程总造价22347017.71元及社保单列项538447.64元没有异议。对于签章不全的现场签证单部分造价154509.32元及社保费单列3733.87元有异议，理由是这一部分实际已施工，虽然没有光**公司签章和监理方的签字、签章，但从国亿园林公司提交的第一组证据第2项洛阳**公司2010年12月10日“胶州少海北岛商业街宾馆工程已完工说明”第四4项可证明该部分工程国亿园林公司已实际施工完毕。对于第三部分商品砼问题，国亿园林公司严格按照**设部规定，使用商品砼，而非现场搅拌。光**公司认为国亿园林公司是现场搅拌，但并未提交相关证据。故该部分费用不应扣减。第二次开庭，光**公司经合法传唤，仍未到庭，故亦未发表质证意见。

一审法院认为

第二次庭审后，洛阳天诚**所有限公司于2014年6月9日向原审法院出具“关于对洛**工程造价司鉴（2014）建价鉴字第2号意见书的补充说明”，内容为：我所于2014年4月8日出具了“洛阳天诚**所有限公司东方光大（青岛**限公司胶州少海北岛商业街宾馆及室外工程原告已完工程量工程造价鉴定意见书”（洛**工程造价司鉴（2014）建价鉴字第2号）。该意见书中将无建设单位及监理签章的宾馆室外签证单23号的造价154509.32元（社保费单列3733.87元）作为有争议造价单列。经过庭审质证，该签证单中的第一条、第三条的第1、2项“钢筋混凝土拱桥”部分，经洛阳市**有限公司于2010年12月10日出具的《胶州少海北岛商业街宾馆工程已完工程说明》印证，属于国亿园林公司已完工程量。经过计算调整，签证单23号的造价154509.32元（社保费单列3733.87元）中确认国亿园林公司施工造价为62692.81元（社保费单列1511.21元），仍作为有争议单列造价为91816.51元（社保费单列2222.66元）。原审认为，对于该鉴定意见书中现场搅拌混凝土与商品混凝土之差造价部分，鉴于光**公司未举证证明国亿园林公司是现场搅拌，故对该部分差价不予扣减；对签章不全的现场签证单造价采信国亿园林公司以及鉴定部门的意见，认定国亿园林公司已实际施工造价为62692.81元（社保费单列1511.21元），故国亿园林公司实际全部施工工程造价为22347017.71元＋62692.81元＝22409710.52元，社会保障费单列为538447.64元＋1511.21元＝539958.85元。

原审认为，国亿园林公司与光**公司2010年1月6日针对胶州少海北岛商业街宾馆工程所签订的《青岛市建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效，对双方均具有法律约束力。现国亿园林公司已按照合同约定基本完成了全部工程量，而光**公司并未按照合同约定的付款方式付款，光**公司除支付共计1020万元工程款后，既不及时与国亿园林公司审计清算，亦不按约定节点支付工程款，构成违约。现国亿园林公司要求解除与光**公司间的建设工程施工合同并要求光**公司支付拖欠的剩余工程款以及社会保障费的诉讼请求，于法有据，予以支持。依据司法鉴定意见，国亿园林公司实际施工工程造价为22409710.52元，社会保障费单列为539958.85元，总计22949669.37元，扣除光**公司已支付的1020万元，剩余费用12749669.37元，光**公司应予支付。鉴于涉案工程并未全部完工和实际交付，双方亦未结算，已完工工程价款系通过司法鉴定得出的，故可从国亿园林公司起诉之日即2012年8月8日，按照中**银行同期同类贷款利率计算相应利息。国亿园林公司主张按照其已支付和未支付案外人的借款利息，要求光**公司支付800万元利息损失，依据不足，不予支持。光**公司经原审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，是对自己诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条第（三）项、第九十七条、第一百零七条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）项、第十八条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除国亿园林公司与光**公司2010年1月6日针对胶州少海北岛商业街宾馆工程所签订的《青岛市建设工程施工合同》；二、光**公司于判决生效之日起十日内给付国亿园林公司工程款及社会保障费共计人民币12749669.37元及利息（利息从2012年8月8日起至判决生效履行完毕之日止，按中**银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回国亿园林公司的其他诉讼请求。若逾期履行，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费189630元，鉴定费200350元，共计389980元，由国亿园林公司负担116994元，光**公司负担272986元。

上诉人诉称

光大商贸上诉称：一、国亿园林公司不具备案涉工程的施工资质，双方签订的《青岛市建设工程施工合同》无效。二、少海管理处替**贸公司向国亿园林公司垫付了400万元，洛阳市园林局将欠付光大商贸公司的4271400元工程款直接支付给了国亿园林公司，上述两项费用应当从应付工程款中予以扣除。三、国亿园林公司已完工程未经合法验收，不能确定工程质量是否合格，不符合支付工程款的条件。四、洛阳天诚**所有限公司出具的《造价鉴定意见书》没有加盖造价人员的执业章，程序违法；鉴定意见依据的多处签证光**公司未签字，鉴定意见依据不足；鉴定意见中的消防、室外喷灌等工程不是国亿园林公司施工，该部分款项应当从工程造价中扣除。鉴定意见中的远途施工队伍调遣费、措施费、社会保障费、定额组价等费用计取上存在错误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求撤销原审判决，依法改判或发回原审法院重审，诉讼费用由国亿园林公司承担。

被上诉人辩称

国亿园林公司答辩称：一、国亿园林公司的资质符合国家的相关法律规定，双方签订的《青岛市建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，应当合法有效。二、在施工期间，少海管理处从未向国亿园林公司支付过工程款，洛阳市园林局也从未以抵债的形式向国亿园林公司支付过任何款项。三、施工过程中的每一个环节都经过了验收，由于光**公司拒付工程款，导致国亿园林公司停工，且双方均同意解除合同，已完工程完全符合质量要求，光**公司应当支付已完工程款项。四、鉴定意见程序合法，鉴定依据客观真实，原审予以采信是正确的。综上，请求驳回光**公司的上诉请求，依法维持原审判决。

本院查明

本院经审理查明：一、国亿园林公司企业法人营业执照上的经营范围为：花木培育销售；假山喷泉设计施工；园林绿化建设；水电安装；仿古建筑装饰。

二、洛阳天诚**所有限公司出具的洛天诚工程造价司鉴（2014）建价鉴字第2号《造价鉴定意见书》上有司法鉴定人员王**和谢**的签字，二人均具有中华**司法部监制的司法鉴定人执业证，执业资格为注册会计师，执业类别为建筑工程造价司法鉴定。

三、2013年8月21日少海管理处与光**公司签订《债权转让协议书》，双方约定：少海管理处将其与国**公司于2012年1月11日签订的《协议书》项下对国**公司所享有人民币400万元债权转让给光**公司，光**公司同意受让，转让对价为人民币400万元。2014年1月2日，少海管理处通过邮政特快专递向国**公司寄送了《债权转让通知书》，通知国**公司其已将上述400万元借款债权转让给光**公司，邮政快递回执显示该邮件已妥投，但国**公司称其未收到该《债权转让通知书》。二审中，少海管理处向我院出具《债权转让说明》，明确其已将上述400万元债权转让给光**公司，少海管理处不再享有此债权的权利，且债权转让通知书也寄达国**公司。

四、2012年4月，洛阳市园林局、北京东方**有限公司、洛阳战**有限公司三方签订协议书，主要内容为：1、洛**会展中心湖音乐喷泉工程余款为人民币4271400元；2、北京东方**有限公司同意将该工程款余款，由洛阳市园林局按市财政拨款进度逐步拨付给洛阳战**有限公司，予以解决工人工资等。

其它事实与原审查明一致。

本院认为

本院认为：一、关于原审依据《造价鉴定意见书》判决光**公司支付国亿园林公司欠付工程款、社会保障费及相应利息是否正确的问题。

我国对建筑施工企业实施资质管理制度。根据企业营业执照上的记载，国**公司的经营范围包括：花木培育销售；假山喷泉设计施工；园林绿化建设；水电安装；仿古建筑装饰。而2010年1月6日光**公司和国**公司签订的《青岛市建设工程施工合同》约定，国**公司承包施工胶州少海北岛商业街宾馆工程，房屋建设规模12000余平方米，工程承包范围包括基础工程、主体工程、电气工程等。因此合同约定的工程承包范围已经超出了国**公司的经营范围，国**公司不具备案涉工程的建筑施工资质。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定合同无效。根据前述法律和司法解释的规定，光**公司和国**公司于2010年1月6日签订的《青岛市建设工程施工合同》应为无效。原审认定双方签订的合同合法有效属适用法律错误，本院予以纠正。国**公司对案涉工程进行了实际施工，且合同主体已完工，而光**公司未及时付款，致使案涉工程停止施工。工程监理单位洛阳市**有限公司出具说明，已完工程每项分部工程符合图纸要求，质量合格。光**公司未提交证据证明案涉工程质量不合格，其主张案涉工程不具备支付工程款的条件，证据不足，不能成立，本院不予支持。光**公司应当对国**公司已完工程据实予以结算，并支付相应工程款项。

洛阳天诚**所有限公司依照原审法院委托，对案涉工程的造价进行司法鉴定，并作出洛天诚工程造价司鉴（2014）建价鉴字第2号《造价鉴定意见书》。在《造价鉴定意见书》上，鉴定人员谢**和王**均在《造价鉴定意见书》上签字确认工程造价鉴定意见，且二人均具有国家相关机构认可的从事建筑工程造价司法鉴定的执业资格，鉴定人员签字与加盖执业签章具有同等效力，未加盖执业章并不影响鉴定的程序和效力。光**公司上诉称《造价鉴定意见书》没有加盖鉴定人员的执业章，鉴定程序违法的理由不能成立，本院不予采纳。光**公司上诉称《造价鉴定意见书》依据的部分签证没有光**公司的签字，但《造价鉴定意见书》对签证上没有建设单位和监理单位签字的工程造价单列，原审对不属于国亿园林公司施工的工程未计算在工程总造价之中，光**公司对其上述主张也未提供证据予以证明，其该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。光**公司上诉称《造价鉴定意见书》中的远途施工队伍调遣费、措施费、社会保障费等费用计取上存在错误，亦未提出证据予以证明，本院亦不予支持。综上，洛阳天诚**所有限公司出具的洛天诚工程造价司鉴（2014）建价鉴字第2号《造价鉴定意见书》鉴定程序合法，鉴定依据客观真实，该《造价鉴定意见书》依法能够作为本案证据使用。原审依据《造价鉴定意见书》认定国亿园林公司实际施工工程造价为22409710.52元，社会保障费单列为539958.85元，总计22949669.37元正确。

二、光**公司主张少海管理处垫付的400万元及洛阳市园林局支付的4271400元是否应当从应付工程款中扣除。

2012年1月11日，少海管理处与国亿园林公司签订协议书，约定少海管理处向国亿园林公司借资400万元整。2013年8月21日，少海管理处与光**公司签订《债权转让协议书》，少海管理处同意将其对国亿园林公司享有的上述400万元债权转让给光**公司，并向国亿园林公司寄送了债权转让通知书。二审中，少海管理处也向本院出具《债权转让说明》，明确其已将该债权转让给光**公司，其不再享有主张该债权的权利。依照相关法律规定，上述400万元债权转让成立，光**公司依法受让该债权，合法享有该债权权利。光**公司上诉称该400万元债权应当从应付工程款中扣除的主张成立，本院予以支持。同时，少海管理处与国亿园林公司之间关于上述400万元借款的债权债务关系消灭。

2012年4月，洛阳市园林局、北京东方**有限公司、洛阳战**有限公司三方签订的协议书中明确约定，洛阳市园林局支付的工程款4271400元是关于“洛阳市会展中心湖音乐喷泉工程”的余款，与本案工程“胶州少海北岛商业街宾馆工程”没有关系；且上述款项由洛阳市园林局支付给了洛阳战**有限公司，而非国艺园林公司，因此上述4271400元付款与本案没有关联，光**公司上诉称该笔款项应当从应付工程款中扣除的主张，证据不足，不能成立，本院不予支持。

综上，国亿园林公司实际施工工程总价为22949669.37元，扣除光**公司已支付的1020万元及其从少海管理处受让的债权400万元，光**公司还应向国亿园林公司支付工程价款和社会保障费共计8749669.37元及相应利息。

综上，光**公司部分上诉主张成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河南省**民法院（2012）洛民四初字第20号民事判决第三项，即：驳回洛阳市**有限公司的其他诉讼请求。

二、变更河南省**民法院（2012）洛民四初字第20号民事判决第二项为：东方光大（青岛**限公司于本判决生效之日起十日内支付洛阳市**有限公司工程款及社会保障费共计人民币8749669.37元及利息（从2012年8月8日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按中**银行同期贷款利率计算）；

三、撤销河南省**民法院（2012）洛民四初字第20号民事判决第一项；

四、东方光大（青岛**限公司与洛阳市**有限公司于2010年1月6日签订的《青岛市建设工程施工合同》无效。

如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费189630元，鉴定费94339.62元，共计283969.62元，由洛阳市**有限公司负担164762.62元，东方光**有限公司负担119207元。二审案件受理费189630元，由洛阳市**有限公司负担109985元，东方光**有限公司负担79645元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月二十七日