山东奥**限公司与德州威**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人德州威**有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2014）平商初字第348号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2013年3月16日，奥**司与威**司签订建设工程施工合同，同日双方又签订“山东奥**限公司100万头猪综合加工利用项目工程（第六标段）协议书”，工程内容：综合楼项目、第六标段。双方就钢结构土建部分的付款方式进行了约定：“基础完成验收合格后付至完成工程量的75%，主体二层完成后拨付一次（已完成工程量的75%）……”。并且双方约定了履约保证金为10万元。原定于2013年3月6日威**司进场施工，后因为主楼定位原因未能开工，实际开工日为2013年4月15日，2013年7月停工。威**司施工的内容为“奥**司3#、l#办公宿舍楼土建工程装饰工程室内地坪以下的土建部分及安装的预留排水管”。根据奥**司的委托，山东天**有限公司审核了上述工程，造价为975737.63元。以上事实由原被告陈述、原被告提交上述书证及工程审核报告予以证实，并经当庭质证认证，予以确认。

一审法院认为

原审法院认为，原**公司与被告威**司双方于2013年3月16日签订的建设工程施工合同是双方真实的意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应当是合法有效的，原**公司要求解除该合同，被告威**司也同意解除，应当予以解除。本案的焦点是原被告是否违约，是否应承担违约责任？原**公司认为被告威**司无故停工构成违约，但是原告没有提交证据；原被告双方于2013年3月16日签订了两份合同，其中签订的“山东奥**限公司100万头猪综合加工利用项目工程（第六标段）协议书”约定“如条款约定和解释不一致，以本协议为准”，因此根据该协议，原告没有按照协议的约定付款。原**公司违反了协议的约定，”应当承担违约责任。对于被告威**司的反诉请求部分：一、工程款，原被告双方对于山东天**有限公司出具的“山东奥**限公司育土建工程审核报告”均没有异议，因此原告应当支付被告工程款975737.63元。原告认为已付610000元，但是其中10万元原告认可是因为原告的原因而被告晚进场造成被告的损失；另外2013年10月5日及11月30日付8万元被告认为是钢材款没有提交证据，不予认定；12月付的3万元认为是围墙款，也没有提交证据，不予认定；待被告提交证据后可另行主张。因此应当认定原告已付被告工程款51万元，尚欠465737.63元。二、被告损失，被告威**司于2013年7月停工，原**公司委托山东天**有限公司对被告完成的工程进行鉴定，审计工程于2013年8月17日结束，在该时间段的被告停工损失，原告应当承担，具体数额应当以原告认可的被告提交的2013年8月7日的“工程延期报告”为依据，塔吊260元／天／台×2台×48天、搅拌机30元／天／台×2台×48天、其他机械180元／天×l台×48天、管理人员200元／天／人×8人×48天、看护人员70元／天／人×3人×48天，以上费用共计123360元。被告要求其他部分损失是被告扩大的损失，应当由被告自己承担。保险费7600元不应当由原告承担。三、被告垫付费用，被告认为因铺设电缆花费72000元应由原告承担，但被告没有提交证据，不予认可。另外铺设自来水管及修复围墙的费用被告也没有提交证据，不予认可。四、保证金被告交付10万元，原告已退还7万元，还剩3万元原告应当退还。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第二百零七条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）山东奥**限公司与被告（反诉原告）德州威**有限公司于2013年3月16日签订的建设工程施工合同；二、驳回原告（反诉被告）山东奥**限公司其他诉讼请求；三、原告（反诉被告）山东奥**限公司于判决书生效后十日内支付被告（反诉原告）德州威**有限公司工程款465737.63元，赔偿被告（反诉原告）德州威**有限公司损失123360元，合计589097.63元；四、原告（反诉被告）山东奥**限公司于判决书生效后十日内返还被告（反诉原告）德州威**有限公司保证金30000元。五、驳回被告（反诉原告）德州威**有限公司其他反诉请求。如果未按判决书规定的内容履行相关义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由原告山东奥**限公司负担；反诉费19418元，原告山东奥**限公司负担9709元，被告德州威**有限公司负担9709元。

上诉人诉称

德州威**有限公司不服一审判决上诉称，塔机租赁费、搅拌机租赁费、其他机械设备租赁费损失的计算应当自2013年7月计算至2014年10月，原审计算到2013年8月17日不当，2013年8月17日之后上诉人继续租赁设备，发生的费用应当计算损失。看护人员工资应当按照16个月计算，行管人员按照3个月计算，塔吊工工资原审未予支持。铲车租赁费原审没有保护，上诉人垫资购买加工钢材和电缆，钢材、电缆损失应当保护，自来水管损失没有保护，请求予以保护。

被上诉人辩称

被上诉人答辩称，原审判决正确，请求维持原判。

本院查明

二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点有两个，1、原审计算的停工损失有无不当；2、关于铲车租赁费等项费用应否支持。

对于第一个焦点问题，涉案工程自2013年7月停工，2013年8月17日完成工程审计，原审对于停工损失按照48天计算，对此被上诉人未提出异议，应视为被上诉人对于该时段停工损失的认可，原审对此予以保护并无不当。

上诉人主张塔机租赁费、搅拌机租赁费、其他机械设备租赁费应当自2013年7月计算至2014年10月，被上诉人对2013年8月17日之后时间段的停工损失不认可，而上诉人仅提交塔机、搅拌机以及其他机械设备的租赁合同，至于以上租赁合同的履行情况、租赁费是否实际向出租方缴纳等具体损失是否存在以及损失大小等事实上诉人均未提供直接证据予以证实，对此上诉人主张的损失数额证据不足，且上诉人主张的租赁费发生的责任大小亦不确定，在现有证据条件下不宜支持，上诉人可另行处理。

上诉人主张看护人员工资按照16个月计算，行管人员按照3个月计算以及塔吊工工资，本院认为，被上诉人对于按照48天计算停工损失无异议，此外的损失部分，虽然上诉人提交了部分人员领取工资的工资结算表，但是该工资表仅为上诉人单方面做出，并未得到被上诉人的确认，该工资的发放与涉案工程的关联性证据不足，即以上人员领取的工资是否因涉案工程劳动所得的直接证据不足，因此对该主张无法支持。

对于第二个焦点问题，上诉人主张铲车租赁费、钢材损失、电缆、自来水管等项损失应予保护。就铲车租赁费上诉人提交租赁合同一份，但是不能证明租赁费实际缴纳情况以及与涉案工程的关联性，就钢材和电缆损失上诉人提交购货清单，但是不能证明该材料的用途确为涉案工程，不能证明与该工程的关联性，自来水管损失上诉人未提交相应证据。综上，上诉人主张的以上各项费用属于工程造价审核范畴的项目，关系工程总量的认定，在涉案已完成的工程未进行全面审核的情况下，上诉人主张的以上诸项损失证据不足，与待证事实的关联性未能得到证实，在现有证据条件下不宜支持，对此可以另行主张。

综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予采纳，原审判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13116元，由上诉人德**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月六日